FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING 2013-04-16 Mål nr 8301-12 Sida1 (12) Enhet2 Meddelad i Linköping Dok.Id 112947 Postadress Box406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 SÖKANDE M Boije AB, 556590-2987 Box 103 221 05 Lund Ombud: Advokat Carl Sjöstedt Advokatfirman VICI HB Box1209 221 05 Lund MOTPARTER 1. Trosa kommun 619 80 Trosa Ombud: Siv Ann Andemyr NBW Advokatbyrå HB Box7704 10395 Stockholm 2. TrosabygdensBostäderAB,556476-7704 Trosalundsgatan 4 619 32 Trosa SAKEN KONKURRENSVERKET 2013 -04- 1 7 ! Telefax 013-25 11 40 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se Avd Dnr KSnr ,•,:'.· •- ,, ,Aktbit ;·,•'' � ,, ( Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. 013-25 10 00 E-post: Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8301 -1 2 Trosa kommun och Trosabygdens Bostäder AB (Trobo) genomför en upp­ handling avseende "Ramavtal för fastighetsunderhåll". Upphandlingen genomförs med ett förenklat förfarande och avtal ska tecknas med de tre leverantörer som har de ekonomiskt mest fördelaktiga anbuden med hän­ syn till pris, inställelsetid och referenser. M Boije AB (M Boije) lämnade ett anbud avseende fack-området byggarbeten. I tilldelningsbeslut den 12 december respektive den 1 4 december 2012 offentliggjordes att M Boijes anbud antogs i andra hand avseende fack-område byggnadsarbeten. M Boije ansöker om överprövning och yrkar i första hand att upphandling­ en ska rättas och i andra hand att upphandlingen ska göras om. Bolaget anför att kommunen har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU och annan bestämmelse i denna lag, vilket har medfört att M Boije har lidit eller kan komma att lida skada. Kommunen bestrider bifall till M Boijes ansökan. VAD PARTERNA ANFÖRT MBoijeAB Gemensam eller individuell upphandling Trosa kommun har tillsammans med Trobo genomfört en gemensam upp­ handling. Anledningen till att M Boije begärt överprövning enbart av Trosa kommuns tilldelningsbeslut är att bolaget uppfattat förfrågningsunderlaget som att Trosa kommun agerat ombud för Trobo i den genomförda upp­ handlingen. Bolagets avsikt med ansökan är att den ska träffa samtliga en­ heter som skulle kunna skriva civilrättsliga avtal baserat på upphandlingen. I LINKÖPING YRKANDEN M.M. ( Sida3 FÖRV ALTNINGSRÄTTEN DOM 8301-12 I LINKÖPING ( Det vitsordas att bolaget nu även fått ett tilldelningsbeslut direkt från Trobo, men bolaget har enbart uppfattat detta som en skriftlig bekräftelse av det tilldelningsbeslut som bolaget tidigare erhållit av kommunen. Trobo är ett kommunalt bolag som såvitt det är känt lyder direkt under kommu­ nen. Förfrågningsunderlaget är skrivet i singularform med "beställaren" och "kontraktet" respektive "ramavtalets kontraktstid". Det nämns endast på ett ställe i det omfattande underlaget att beställaren avsåg ingå två olika kon­ trakt, vilket M Boije tidigare inte noterat. Att det förekommer sådana otyd­ ligheter i anbudsunderlaget faller tillbaka på den upphandlande myndighet­ en. Eftersom det enbart genomförts en upphandling är det samma upphand­ lingsförfarande som bedöms dels mot Trosa kommun och dels mot Trobo. Det är således ett förfarande som ska överprövas och det saknar betydelse att upphandlingen eventuellt utmynnar i två civilrättsliga avtal. I upphandlingen har leverantörerna lämnat endast ett anbud, som legat till grund för både tjänster för kommunen och för Trobo. Så vitt det är känt har Trobo, utöver tilldelningsbeslutet, överhuvudtaget inte varit delaktigt i ut­ värderingen i upphandlingen. Trobo har exempelvis själv aldrig inhämtat några referensuppgifter, utan detta har skett av kommunens representant genom den gemensamma upphandlingen. Referenserfrån upphandlande myndighet Av utvärderingsmatrisen framgår att det anbud som placerades som num­ mer ett erhöll en slutpoäng om 4 ,44 poäng och att M Boije erhöll en slut­ p o ä n g o m 4 ,3 7 p o ä n g . A v v ä r d e r i n g s m o d e l l e n fr a m g å r a t t r e fe r e n s e r h a r Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 83 01-12 till och med större än lämnat pris (3 0 %). I det aktuella fallet var referenspoängen direkt avgörande för utfallet av vem som tilldelades upphandlingen. Avseende referenser erhöll det högst placerade anbudet47, 5 poäng och M Boije erhöll3 ,42 poäng. Den upp­ handlande myndigheten har tagit in dessa referensuppgifter per telefon direkt av referenserna, vilket i sig inte är otillåtet men myndigheten ansva­ rar fullt ut för dokumentationen av dessa samtal och för att riktiga resultat antecknas. Det har förekommit fel i upphandlingen dels avseende de poäng bolaget erhållit för referenser då bolagets referenser uppger sig ha lämnat andra poäng än de som kommunen redovisar, dels avseende de poäng det högst placerade anbudet erhållit för referenser då en av de referenser bolaget åbe­ ropat är den upphandlande myndigheten själv. Det högst placerade anbudet har som tredje referens åberopat Trobo, vilka gett löpande femmor i betyg vilket höjt slutpoängen så att bolaget avance­ rade från tredje till första plats i upphandlingen. Det ifrågasätts i och för sig inte att referenser från den egna upphandlande organisationen kan vara av betydelse för att bedöma om en leverantör är lämplig att utföra ett visst kontrakt, men som upphandlande myndighet måste man vara ytterst försiktig hur man handlägger en sådan upphandling. Utöver pris är det i en upphandling tillåtet att väga in andra värderings­ grunder, men i aktuell upphandling är det anmärkningsvärt att referenserna utgjorde den enskilt största delen av leverantörernas poäng. I LINKÖPING utgjort den tyngst vägande (40 %) bedömningsgrunden vid utvärderingen, ( ( ( Sida5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8301-12 För att en myndighet ska få använda sig av egna interna referenser krävs det dels att referensutlämnandet sker på klanderfritt och transparent sätt samt dels att det av förfrågningsunderlaget framgår att erfarenheten i den egna organisationen beaktas i upphandlingen. I aktuell upphandling före­ kommer det i förfrågningsunderlaget ingen uppgift att erfarenheter i den egna organisationen beaktas i upphandlingen. Genom att Trobo gett det högst placerade anbudet perfekta referenser har man gynnat den aktuella anbudsgivaren på bekostnad av de övriga anbudsgivarna. När myndigheten själv agerar referent kan den på egen hand styra vilket anbud som blir det mest fördelaktiga. Referenser från den egna upphandlande myndigheten ska inte beaktas i upphandlingen, varvid det högst placerade anbudet inte ska få tillgodo­ räkna sig poängen från Trobo. Det går även att ifrågasätta om det högst placerade anbudet överhuvudtaget uppfyllt kvalificeringskravet i upphand­ lingen eftersom man som skall- krav skulle uppge minst tre giltiga referen­ ser. Det högst placerade anbudet ska antingen ges noll poäng avseende sin sista referens eller så ska man underkänna anbudet på grund av bristande kvalificeringskrav. Utgången skulle då bli att det i dagsläget högst place­ rade anbudet inte skulle vinna upphandlingen och M Boije skulle rätteligen tilldelats upphandlingen. Felaktig referensupptagning Utvärderingen av referenser är felaktigt utförd och ifrågasätts då de poäng som M Boijes referenser skulle ha lämnat enligt utvärderingsmatrisen inte stämmer överens med de poäng som referenserna uppgett att de lämnat. M Boije skulle ha tilldelats ytterligare totalt ett respektive tre poäng från två referenser. Dessa avvikelser skulle ha medfört att M Boije skulle ha erhållit tillräckliga poäng för att vinna den aktuella upphandlingen. I LINKÖPING ( ( ( Den redogörelse kommunen presenterat för vilka referenspoäng som munt­ ligen inhämtats av M Boijes referenser är daterat 28 december 2012 och är således upprättad långt efter tilldelningsbeslutet. Den saknar bevisvärde för vilka referenspoäng respektive referent faktiskt lämnade. Att sådan för­ teckning upprättats i efterhand strider mot den grundläggande upphand­ lingsprincipen om transparens. Trosa kommun Gemensam eller individuell upphandling Av förfrågningsunderlaget framgår att kommunen och Trobo är beställare var för sig och att de benämns "beställare", att avtal mellan beställaren och entreprenören sluts genom ett upphandlingskontrakt per beställare samt vilka personer som är ombud för var och en av beställarna. Kommunen har varit ombud för båda beställarna under anbudstiden. Båda bolagen har emellertid lämnat varsina tilldelningsbeslut och kontrakt kommer att teck­ nas för var och en av beställarna. Upphandlingen har således varit samord­ nad fram till anbudstidens utgång, men inte därefter. Trobo har gjort en egen utvärdering och fattat ett eget tilldelningsbeslut. M Boije har valt att endast begära överprövning avseende kommunens beslut om tilldelning. Referenserfrån upphandlande myndighet Det är inte otillåtet att en beställare godtar att referenser lämnas genom personer från beställarens egen organisation. Referenser från den egna or­ ganisationen är i allra högsta grad relevanta och naturliga att åberopa, spe­ ciellt i ett fall som detta då det högst placerade anbudet haft uppdrag åt Trobo under 20 års tid. Av förfrågningsunderlaget ska det framgå om be- Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8301-12 I LINKÖPING Sida7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8301 -12 ställaren avser att ta egna referenser, dvs. inhämta uppgifter från personer inom den egna organisationen som inte anbudsgivaren själv har angett. Skälet till att referenser har getts en något större vikt vid utvärderingen än pris och inställelsetid är att kommunen ansett det angeläget ått få en leve­ rantör som tillhandahåller god kvalite på arbetsinsatserna. Trobo har gett det högst placerade anbudet goda omdömen vid referens­ tagningen eftersom Trobo under lång tid varit mycket nöjda med bolagets arbete. Övriga referenser har också gett bolaget goda omdömen. M Boije har fått mindre goda omdömen vid referenstagning som har skett och dessa har redovisats i utvärderingsmatrisen. Att kommunen otillbörligt försökt påverka utgången i upphandlingen saknar grund. De tre referenser som det högst placerade anbudet åberopat har alla lämnat mycket goda omdömen vad gäller samarbetsförmåga, arbetsledning, för­ måga att slutföra i tid samt noggrannhet. Bolaget har i genomsnitt erhållit poängen 17, 20, 20. Det är således inte enbart Trobo som varit nöjd med bolagets arbetsinsatser. M Boije har däremot av sina referenser i genom­ snitt endast erhållit poängen 1 3, 15, 15. Den jämna poängfördelningen för vart och ett av bolagen visat att poängsättningen ger en rättvisande bild av bolagens förmåga att genomföra sina uppdrag. Felaktig referensupptagning Den referensupptagningsrapport som lämnats är upprättad28 december 2012 med anledning av processen i förvaltningsrätten och med anledning av att M Boije ifrågasatt referensupptagningen. Rapporten är ett förtydli­ gande av utvärderingsmatrisen genom att den på ett tydligt sätt återger de frågor som ställts och de svar som lämnats. I LINKÖPING ( ( Sida8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8301-12 I LINKÖPING TrosabygdensBostäder AB Gemensam eller individuell upphandling Trobo är en självständig juridisk person som fattat egna beslut om tilldel­ ning av kontrakt med anledning av upphandlingen av byggarbeten. Efter att en förenklad upphandling genomförts tillsammans med Trosa kommun har vardera juridisk person fattat egna tilldelningsbeslut. Överprövning har inte begärts av Trobos tilldelningsbeslut, varvid Trobos upphandling inte omfattas av aktuellt mål. Utvärderingen Det är inte olämpligt att inhämta referenser från den upphandlande enheten när dessa åberopats av anbudsgivare. Om så inte skedde skulle det inträda en diskriminering av anbudsgivare som haft uppdrag hos ett fåtal beställare och därefter inte skulle få lämna anbud till och begära referenser från såd­ ana. Att vinnande anbud uppgett Trobo som referens är relevant eftersom de haft många uppdrag hos dem. SKÄLENFÖRAV GÖRANDET Gällande bestämmelser Enligt1 kap.9 §LOUskaupphandlandemyndigheterbehandlaleverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av16 kap. 4 § LOU framgår att allmän förvaltningsdomstol, efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada, får överpröva en upphandling och giltigheten av ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör. ( ( Av16 kap. 6 §LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i1 kap. 9 §LOU eller någon an­ nan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den f'ar avslutas först sedan rättelse har gjorts. Förvaltningsrättens bedömning Gemensam eller individuell upphandling M Boije uppger att bolagets ansökan om överprövning ska avse både Trosa kommuns och Trobos upphandling trots att de enbart angett Trosa kommun som motpart och hänvisat till deras tilldelningsbeslut. M Boije uppger att bolaget inte hade fått information att det rörde sig om två olika upphand­ lingsförfaranden eller att två tilldelningsbeslut skulle fattas. Trosa kommun har anfört att upphandlingen var gemensam fram till att anbuden öppnades, men att Trobo därefter gjorde en egen utvärdering och fattade eget tilldelningsbeslut. Av handlingarna i målet framgår dock inte annat än att det är Trosa kommuns ombud, kommunens tekniska chef, som har ringt upp och tagit emot muntliga referenser som använts vid båda ut-. värderingarna. Av förfrågningsunderlaget, som varit gemensamt för båda beställarna, framgår att upphandlingen kommer att utmynna i att två parter ska teckna kontrakt för olika avtalstider. Det framgår vidare att det kommer att teck­ nas ett upphandlingskontrakt per beställare. Dessa uppgifter talar för att det är en individuell upphandling för respektive part och att M Boijes ansökan om överprövning endast ska avse Trosa kommuns tilldelningsbeslut och upphandling. Å andra sidan framgår även av förfrågningsunderlaget att Sida9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8301-12 I LINKÖPING ( Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8301-12 I LINKÖPING Förvaltningsrätten konstaterar att det av förfrågningsunderlaget inte klart framgår att kommunen och Trobo har för avsikt att göra två separata utvär­ deringar av det gemensamma förfrågningsunderlaget och fatta två olika tilldelningsbeslut. Av M Boijes ansökan får anses framgå att det är den gemensamma upphandlingen som bolaget begär överprövning av och inte enbart kommunens del av upphandlingen. Förvaltningsrätten kommer där­ för att göra en bedömning av om kommunen eller Trobo i den gemen­ samma upphandlingen brutit mot de grundläggande principerna i LOU eller någon annan bestämmelse i lagen. Referenserfrån upphandlande myndighet M Boije har uppgett att det var fel av kommunen och Trobo att godta och utvärdera den referens från Trobo som det vinnande anbudet angett. Det är möjligt för en upphandlande myndighet att använda sig av egna re­ ferenser vid en prövning i utvärderingsfasen, så länge det framgår att refe­ renstagningen sker på ett objektivt sätt så att inte de grundläggande princi­ perna om likabehandling och transparens träds för när Gfr. Kammarrättens i Göteborg dom den 1 juni2009 i mål nr788-09 samt dom den 18 novem­ ber2010 i mål nr2504-10). Av AFB. 52 i förfrågningsunderlaget framgår att utvärdering av referenser görs med avseende på entreprenörens samarbetsförmåga, arbetsledning, förmåga att slutföra i tid samt noggrannhet. Vidare framgår att kontaktper­ sonen hos referensen ska betygssätta anbudsgivaren med poäng 1 -5, där 1 ger underkänt, 2 knappt godkänt, 3 godkänt, 4 bra och 5 utmärkt. beställaren är Trosa kommun och Trobo, att endast ett anbud ska lämnas per ramavtalskategori och att anbudet ska sändas till Trosa kommun. Vi­ dare framgår att anbudsgivare underrättas genom ett tilldelningsbeslut. ( Sida11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8301 -12 Av förfrågningsunderlaget framgår således vad som kommer att tillmätas betydelse vid referensupptagningen samt hur detta kommer att poängsättas. Anbudsgivarna har alltså inte saknat möjlighet att kunna förutse vad som kommer att bedömas vid utvärderingen. Det har inte heller funnits något förbud i förfrågningsunderlaget att ange upphandlande myndighet som referens. Förvaltningsrätten finner att det inte förelegat hinder för upphandlande myndigheter att godta referenser från den egna myndigheten och att förfa­ randet inte strider mot principerna om likabehandling eller transparens. Felaktig referensupptagning M Boije har uppgett att utvärderingen av referenser är felaktigt utförd ef­ tersom de poäng som bolagets referenser uppger sig ha lämnat inte stäm­ mer överens med de poäng som använts vid utvärderingen. Förvaltningsrätten finner att M Boije inte har kunnat visa att det skulle föreligga en diskrepans mellan de poäng bolagets referenser lämnat och de poäng som tagits upp i utvärderingen. Deras anförande ger inte tillräckligt stöd för att det upphandlande myndighet skulle ha agerat på ett felaktigt sätt och brutit mot de grundläggande principerna i LOU eller någon annan bestämmelse i lagen. Sammanfattning F örvaltningsrätten finner att M Boije inte har visat att upphandlingen har innehållit sådan brister att det finns skäl att ingripa mot den. Bolagets an­ sökan om överprövning ska därför avslås. I LINKÖPING ( ( ( ( Sida12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8301-12 AR, se bilaga1 (DV3109/1DLOU) Föredragande har varit Johanna Blom. I LINKÖPING ( ( Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lD LOU HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga 1 6. särskilt bevis.