FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avd. 3 DOM 2016-07-11 Meddelad i Göteborg Mål nr 3819-16 KONKURRENSVERKET Dok.Id 4049 43 Postadress Box 53197 400 15 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031 -73270 00 031-7117859 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se www.forvaltningsrattenigoteborg.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Team Builder TB AB, 556710-9557 Ombud: 1. Advokat Johan Rappmann 2. Jur.kand. Erik Karlsson Advokatfirman Glimstedt Box 2259 403 14 Göteborg Avd MOTPART Göteborgs Egnahems AB, 556095-3829 Ombud: 1. Advokat Roland Adrell 2. Advokat Johan Liden Gärde Wesslau Advokatbyrå Kungstorget 2 411 17 Göteborg SAKEN Överprövning av upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, förkortad LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten beslutar att Göteborgs Egnahems AB:s upphandling, Nybyggnation av bostäder vid Kryddhyllan i Gårdsten, dnr 0244/15, ska göras om. Dnr 1 SÖKANDE 2016 -07- 1 2 • KSnr Aktbll FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2016-07-11 BAKGRUND Göteborgs Egnahems AB (Egnahemsbolaget) genomför en upphandling av nybyggnation av bostäder vid Kryddhyllan i Gårdsten, dnr 0244/15. I upp­ handlingen används öppet förfarande. Kontrakt i upphandlingen ska tilldelas den leverantör som har lämnat det anbud som är det ekonomiskt mest för­ delaktiga för Egnahemsbolaget. Fyra leverantörer har lämnat anbud i upp­ handlingen och två av dem är Tornstaden och Tema Builder TB AB. Enligt tilldelningsbeslut den 30 mars 2016 har Tornstaden tilldelats kontrakt. YRKANDEN M.M. Team Builder TB AB yrkar att förvaltningsrätten ska ingripa mot upphand­ lingen. Bolaget anser att upphandlingen i första hand ska rättats på så sätt att utvärderingen i fråga om a-priser ändras så att angivna a-priser per timme och angiven kostnad för extra rum värderas var för sig och att priset för ett extra rum i stället för att multipliceras med 10 000 ska multipliceras med 29. I andra hand anser bolaget att upphandlingen ska göras om. Bolaget anför i huvudsak följande. Egnahemsbolaget har angett att det anbud som är mest fördelaktigt ekonomiskt kommer att antas. Bolagets anbud har fått en bättre poäng än Tornstadens när det gäller utformningen av produkten. Bolagets anbud har dessutom ett lägre pris än Tomstadens. Att Tomstadens anbud har fått bäst utvärderingssumma beror på ett uppenbart misstag i utformningen av Egnahemsbolagets utvärderingsmodell. Bolaget lider skada på grund av den felaktiga utvärderingen. Utvärderingsmodellen gör det inte möjligt att utse det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Av punkten förfrågningsunderlaget, AFB.53, framgår att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet kommer att antas. Detta motsvaras av det anbud 3819-16 2 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3819-16 2016-07-11 som enligt utvärderingsmodellen får lägst sammanlagd utvärderingssumma. Utvärderingssumman beräknas på priset, antalet bostäder och utformningen av produkten. Priset delas i sin tur upp i två delar; anbudssumma och a-pris. När det gäller a-priserna anges att vissa av dessa ska värderas enligt formeln "(Genomsnitts(timpris + a-pris))* 10 000) + E-arvode (i%)* 500* 20 000". Timpriset i formeln motsvaras av angivna timpriser för nio olika yrkeskategorier, byggarbetare, målare m.fl., såsom kontraktsenliga ÄTA­ arbeten. Egnahemsbolagets utvärderingsmodell innebär att företaget skapar ett genomsnittsbelopp genom att slå ihop timpriser för ÄTA-arbeten med a-pris för merarbete i form av tillskapande av extra tillvalsrum. Egnahemsbolaget blandar därigenom ihop två helt olika saker, eftersom a-priset för extra rum helt saknar koppling till föremålet för upphandlingen. Konsekvensen blir att priset för att bygga ett extra rum tillmäts ett drygt 30 gånger större värde än vad kostnaden maximalt hade kunnat bli, förutsatt att samtliga köpare väljer att utrusta sina bostäder med extra rum. Om de genomsnittliga timprisema räknas för sig och multipliceras med 10 000 i enlighet med förfrågningsunderlaget och a-prisema för extra rum räknas för sig och multipliceras med högsta tänkbara antalet rum, dvs. 30 stycken, kommer bolagets anbud att vara bättre utformat än Tomstadens. Detta eftersom Tomstaden har fått ett påslag på sin utvärderingssumma med 1 500 000 kr på grund av sämre produktutformning. Egnahemsbolagets utvärderingsmodell är otydlig och godtycklig. Den strider mot kraven på proportionalitet, likabehandling och affärsmässighet. Utrymmet för att tillåta dåligt utformade förfrågningsunderlag är betydligt mindre än vad upphandlande myndigheter brukar argumentera för. Utvärde­ ringsmodellens mest allvarliga brist är att den inte kan ligga till grund för att finna det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Utformningen av kalkylen I GÖTEBORG 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3819-16 2016-07-11 med ett antal klamrar, tillsammans med den för extrarummen helt irrele­ vanta faktorn 10 000 har vilselett i vart fall bolaget och eventuellt även den tredje kvalificerade leverantören, Fakta Bygg. Tomstaden har medvetet angett exakt det negativa belopp per extra rum som innebär att företagets totalkostnad i utvärderingen av timpriser och å-priser blivit O kr. Konsekvensen har blivit att Tomstaden vunnit överlägset trots att de varit minst 3 miljoner kr dyrare och haft en produkt med lägre kvalitet/värde. Detta visar att utvärderingsmodellen har satt konkurrensen mellan anbudsgivarna ur spel. Bolaget har lidit skada till följd av utformningen av utvärderingsmodellen och tillämpningen av modellen. Egnahemsbolaget anser att ansökan ska avslås och anför i huvudsak föl­ jande. Förfrågningsunderlaget beskriver på ett tydligt sätt hur lämnade priser ska summeras inom ramen för anbudsutvärderingen. Det anges tydligt i anbudsformuläret att de nio stycken timpriser avseende olika kategorier arbetare som angetts med å-priser ska adderas med varandra och samt med angivet å-pris för tillskapande av extra rum. Det anges även att ett genom­ snitt av dessa sammanlagt 10 stycken prisposter ska multipliceras med fak­ torn 10 000. Alla normalt omsorgsfulla och rimligt informerade anbuds­ givare har haft förutsättningar att uppfatta anbudsformuläret och summe­ ringsformeln på detta sätt. LOU uppställer inte något hinder mot den typen av objektivt fastslagna viktningstal som bolaget har använt sig av i förfrågningsunderlaget. Utvär­ deringsmodellen som använts innehåller inga relativa moment. Det måste vara upp till den upphandlande myndigheten att, inom ramen för en tydlig och absolut utvärderingsmodell, fatta beslut om sådana viktningsfrågor som I GÖTEBORG 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3819-16 2016-07-11 det nu rör sig om. Detta gäller särskilt med tanke på att tilldelningsgrunden är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Bolaget har bedömt att prisnivån för enhetspriset för extra rum är av stor strategisk betydelse som kvalitetsfaktor i projektet. Ett lågt pris för tillvalet leder till hög flexibilitet för kunderna, eftersom tillvalet blir attraktivt att överväga. En låg prisnivå i det sammanhanget innebär ett viktigt mervärde för bolaget. Dessa överväganden är sakliga och legitima och de har legat till grund för företagets fastlagda viktning av prisposten i utvärderingsmodellen. Det har varit enkelt för samtliga anbudsgivare att konstatera att prisposten för extra rum har innefattat ett mått av överviktning. Det har även varit fullt förutsebart för samtliga anbudsgivare hur de kunnat utforma sina anbud för att maximera möjligheterna att tilldelas kontraktet. Det är inte möjligt att i efterhand godtyckligt justera en viktningsparameter i en utvärderingsmodell. Därför skulle det knappast vara möjligt att läka på­ stådda brister på något annat sätt än genom att upphandlingen görs om. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Tillämpliga bestämmelser Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap. 9 § LOU). Om den upphandlande myndigheten brutit mot de grundläggande princi­ perna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska I GÖTEBORG 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3819-16 2016-07-11 rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap. 6 § första stycket LOU). Förvaltningsrättens bedömning Team Builder TB AB gör i målet gällande att utformningen av en del av utvärderingsmodellen i upphandlingen och tillämpningen av den delen av modellen inte är förenliga med LOU. Den del av Utvärderingsmodellen som ifrågasätts av Team Builder TB AB beskrivs i upphandlingens administra­ tiva föreskrifter. Enligt AFB.53 i dessa föreskrifter ska "A-priser" be­ stämmas enligt följande formel: "(genomsnitts(timpris + a-pris)) x 10000) + E-arvode (i%) x 500 x 20000". När det gäller utformningen av utvärderingsmodellen, anser Team Builder TB AB att bl.a. utformningen av formeln med flera parentestecken och den irrelevanta faktorn 10 000 för posten "a-pris" i formeln sammantaget gör att modellen inte är förenlig med LOU. Egnahemsbolaget menar å sin sida att formeln är tydlig och att det är tydligt hur den ska tillämpas. Detta följer enligt Egnahemsbolaget vid en läsning av formeln i sitt sammanhang till­ sammans med övriga föreskrifter och anbudsformuläret. Av anbuds­ formuläret framgår att nio poster för kostnadsreglering av ändrings- och tilläggsarbeten enligt löpande räkning ska gälla med de priser, kr/tim, som leverantören anger i sitt anbud. Det framgår vidare att ytterligare en post ingår i denna kostnadsreglering- "Tillskapande av extra rum på öp i all­ rum" - som ska gälla med det pris, kr/st, som leverantören anger i sitt anbud. Enligt Egnahemsbolaget ger nämnda underlag vid handen dels att det i anbudsformuläret angivna timpriserna ska adderas med varandra samt med angivet a-pris för tillskapande av extra rum, dels att ett genomsnitt av dessa tio prisposter ska multipliceras med faktorn 10 000. I GÖTEBORG FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3819-16 2016-07-11 Redan den omständigheten att beskrivningen i formeln av det som ska föras in i formeln - "(genomsnitts(timpris + a-pris)) x 10000)" - inte korrespon­ derar med beskrivningen i anbudsformuläret, i vilket samtliga poster be­ skrivs som a-pris och anges med antingen kr/tim eller kr/st, innebär enligt förvaltningsrättens mening att formeln framstår som oklar. Parentestecknen i formeln leder vidare till ytterligare oklarheter. Användningen av, place­ ringen av och antalet parentestecken leder dessutom i sin tur till oklarheter beträffande vilka värden som ska påverkas av faktorn 10 000 i formeln och på vilket sätt. Med hänsyn till att beskrivningen i anbudsformuläret inte heller korresponderar med beskrivningen i formeln anser förvaltningsrätten att värdet av anbudsformuläret som tolkningsdata för formeln är tämligen begränsat. Något annat material till stöd för tolkningen av formeln än upp­ handlingens administrativa föreskrifter och anbudsformuläret har inte getts in från Egnahemsbolagets sida. Egnahemsbolaget har alltså inte heller gett in något övrigt material som ger stöd för att Egnahemsbolagets tolkning ligger i linje med hur normalt omsorgsfulla och rimligt informerade anbuds­ givare bör uppfatta formeln. Sammanfattningsvis anser förvaltningsrätten att formeln är behäftad med sådana oklarheter att den inte kan anses förenlig med öppenhetsprincipen. Egnahemsbolagets har därför brutit mot en av de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU. I fråga om Team Builder TB AB har lidit skada eller kan komma att lida skada av ovan beskrivna brist i upphandlingen, anser förvaltningsrätten att oklarheterna är sådana, bl.a. de som gäller påverkan av faktorn 10 000, att bolaget inte har kunnat ta ställning till hur ett bär- och, i upphandlingen, konkurrenskraftigt anbud borde formuleras. Bolaget får därmed bedömas ha lidit skada till följd av bristerna i upphandlingen. I GÖTEBORG 7 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3819-16 I GÖTEBORG 2016-07-11 Som framgått anser förvaltningsrätten att Egnahemsbolaget har brutit mot 1 kap. 9 § LOU och att detta har inneburit att Team Builder TB AB har lidit skada. Det finns därmed grund för att ingripa mot upphandlingen med stöd av 16 kap. 6 § LOU. Bristen i upphandlingen är hänförlig till det konkurrensuppsökande skedet varför upphandlingen ska göras om. Förvalt­ ningsrätten bifaller därför ansökan och beslutar att upphandlingen ska göras om. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/1 B LOU) Mattias Almqvist Rådman Föredragande i målet har varit föredragande juristen Martina Entson. I,,,,,A,"'_ l.f.l.t HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND SVERIGES DOMSTOLAR Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. I