FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I KARLSTAD 2016-09-22 Mål nr 2242-16 Sida 1 (7) SÖKANDE PUVAB AB, 556346-4600 Källbäcksrydsgatan 10 507 31 Borås MOTPART Karlstads kommun 651 84 Karlstad SAKEN Offentlig upphandling AVGÖRANDE KONKURRENSVERKEI' 2016 -09- 2 3 ... Avd Dnr KSnr Aktbll Meddelad i Karlstad Förvaltningsrätten avslår PUVAB AB:s ansökan om överprövning. Dok.Id 165490 Postadress Box568 651 12 Karlstad Besöksadress Rådhuset, Stora torget Telefon Telefax 054-14 85 00 054-14 85 30 E-post: forvaltningsrattenikarlstad@dom.se www.forvaltningsrattenikarlstad.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2242-16 I KARLSTAD BAKGRUND Karlstads kommun genomför en offentlig upphandling av arbetskläder och arbetsskor i två produktgrupper för viss personal. Efter kvalificering och utvärdering har kommunen antagit Grolls AB (Grolls) som leverantör avse­ ende produktgrupp 2. PARTERNAS TALAN PUVAB AB (PUVAB) ansöker om överprövning avseende produktgrupp 2 och yrkar att anbudet från Grolls ska uteslutas då det inte uppfyller alla skall-krav samt att Grolls offererat en produkt som bolaget inte kan sälja då produkten äg� av PUVAB. Till stöd för sin talan anför PUVAB i huvudsak följande. Position 5 Karlstads kommun kräver Gore-Tex i sin förfrågan. Detta förtydligades med svar på fråga, ID: 78546, 2016-03-30, där kommunen svarar att den kräver Gore-Tex. Grolls har i position 5 offererat artikel: 4767087811 som är något helt annat material och kan inte jämföras med Gore-Tex. En Gore­ Texprodukt betingar ett betydligt högre inköpspris och produkten måste vara ur ett kvalitetsperspektiv producerad på en certifierad Gore-Texfa")Jrik samt ha designlösningar godkända av Gore-Tex. Ett Gore-Texmembran har kvalitativa egenskaper som vida överskrider det som offererats av Grolls. Därmed bör Grolls anbud diskvalificeras. Karlstads kommun skriver i upp­ handlingen att samtliga produkter inom produktgruppen ska erbjudas för att anbudet ska accepteras Position 13 Grolls offererar i sitt anbud en produkt producerad av PUVAB. PUVAB har inget avtal med Grolls och har inte för avsikt att leverera denna vara till Grolls. Därmed bör Grolls anbud diskvalificeras då bolaget inte kommer att kunna leverera den offererade produkten. Beträffande kommunens bedöm- ( Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2242-16 ning av kvalitet så beskriver Karlstads kommun på ett flertal ställen sina önskemål om produkten på ett tydligt sätt. PUVAB uppfyller kraven men f"ar ändå ett pristillägg. Grolls uppfyller inte kraven men blir inte belastade -med pristillägg. Position 1: Kommunen kräver förstärkta mejselfickor. Grolls produkt har inte förstärkta mejselfickor. Position 2: Förlängd rygg. Grolls artikel har inte förlängd rygg. Position 4: Värmefickor i fleece finns med stor sanno­ likhet inte i Grolls anbud. Position 8, 10, 11, 13, 14: Kommunen har önskemål om bomull/modacryl som är mjukt och behagligt mot kroppen medan Grolls offererat en ullpro­ dukt vilket är något helt annat och som vissa personer är känsliga mot. På samtliga av ovan beskrivna önskemål uppfyller PUVAB kommunens öns­ kemål. Vidare har Grolls offererat kemiskt flamskyddade jackor och byxor vilket är något som hela branschen numera går ifrån. Merparten av alla upp- handlingar idag kräver inherent flamskydd som ligger i fibern och kan inte försvinna eller tvättas ur. Ur både ett miljö- och kvalitetsperspektiv så är det därför naturligt att inte välja kemiska flamskydd i sina produkter. Att Karl­ stads kommun går emot branschen och väljer behandlade flamskyddsvaror som är betydligt billigare än inherent är väl en sak. Men att i samma stund ge dessa produkter högsta betyg är i PUVAB:s ögon felaktigt utifrån både miljö, kvalitet och användarvänlighet mot brukaren. Grolls borde bli belastat med 15-30 procent utvärderingstillägg med detta som underlag. Karlstads kommun bestrider bifall till PUVAB:s ansökan och anför i hu­ vudsak följande. Position 5 Gore-Tex är ett varumärke och enligt punkt 1.3 i de administrativa föreskrif­ terna kan en likvärdig produkt offereras när ett varumärke anges vid en spe­ cifik produkt. Grolls har offererat en produkt som är certifierad enligt stan­ darden EN343 - Skyddskläder - skydd mot dåligt väder. Standarden kräver att tester görs på tyg och sömmar. Produkten som Grolls offererat har dess- I KARLSTAD Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2242-16 utom fått högsta klassificering som en produkt kan erhålla då det gäller vind/vattentäthet, EN343 3/3. Produkten är därför fullt ut likvärdig. Det är riktigt att kommunen under frågor och svar gällande vissa produkter svarat att det är en Gore-Texprodukt som ska offereras. Dessa svar förändrar emel­ lertid inte ordalydelsen i punkt 1.3 i upphandlingsföreskriftema. Hade kom­ munen önskat ändra denna skrivning hade den tydligt informerat om detta under frågor och svar. Om förvaltningsrätten skulle finna att det utgör ett kvalificeringskre;1.v att offerera en Gore-Texprodukt under den aktuella posi­ tionen så gör kommunen gällande att det vore oproportionerligt att utesluta anbudet från Grolls mot bakgrund av vad PUVAB anför under denna punkt. Position 13 Grolls har offererat en produkt från PUVAB och har också lämnat ett varu­ prov på den aktuella produkten från PUVAB. Något krav på bevisning att en leverantör kan leverera en offererad produkt har inte uppställts i upphand­ lingsunderlaget. Något krav på att leverantören ska offerera en produkt från en specifik återförsäljare har inte heller uppställts. Att PUVAB efter tilldel­ ningsbeslutet uppger att bolaget inte har för avsikt att leverera den aktuella produkten till Grolls medför inte att ett upphandlingsfel begåtts av kommu­ nen. Grolls har möjlighet att leverera den aktuella produkten (huvtröja i bo­ mull/modakryl) genom att anskaffa den på annat sätt än via PUVAB. Vad PUVAB anfört i denna del kan under inga omständigheter leda till ingri­ pande mot upphandlingen. Position 1, 2 och 4 I mål om offentlig upphandling gäller att en överprövande leverantör måste ange klart och tydligt vad denne grundar sin ansökan på. Det ankommer inte på förvaltningsrätten att genomföra en ny utvärdering. I denna del har PUVAB endast i väldigt allmänna ordalag redogjort för att de erhållit en för låg poäng. Kommunen bestrider detta och är av uppfattningen att utvärde­ ringen genomförts i enlighet med förfrågningsunderlaget. PUVAB :s påstå­ ende innehåller vidare vissa faktafel. Position 8, 10, 11, 13; 14 I KARLSTAD ( . Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2242-16 I KARLSTAD Även i denna del förefaller PUVAB ha invändningar mot resultatet av ut­ värderingen. Produkterna som Grolls har offererat är tillverkade av 78 pro­ cent merinoull och 20 procent protex (protex är en inherent fiber av samma slag som modakryl). Underställen är mjuka och väldigt behagliga att an­ vända. De är certifierade mot ljusbåge IEC 61482-2 klass 1. I frågor och svar (id 76981) godkände kommunen en annan materialsammansättning än den ursprungligen efterfrågade förutsatt att de är godkända i ljusbågetest. De offererade produkterna har utvärderats i enlighet med vad som föreskri­ vits i upphandlingsunderlaget och det finns inte fog för uppfattningen att poängsättningen borde ha blivit annorlunda. Flamskyddadejackor och byxor I denna del gör PUVAB gällande att Grolls borde ha blivit belastade med tilläggspriser vid utvärderingen. Skälet för detta verkar vara att man anser sig ha offererat en bättre produkt. Samtliga offererade flamskyddsbehand­ lade byxor och jackor är Öko-Texcertifierade. Vidare så använder sig Grolls inte av probanbehandling utan pyrovatex. Kommunen har inte uppställt nå­ got krav på att leverantörerna måste offerera inherenta material. Det finns inte fog för påståendet att inherenta material skulle vara avsevärt mycket bättre än kemiskt flamskyddade produkter. SKÄL FÖR AVGÖRANDET Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin-. ciperna i 1 kap. 9 § lagen (2007: 1091) om offentlig upphandling, LOU, eller någon annan bestämmelse i denna lag, och detta har medfört att en leveran­ tör lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt 16 kap. 6 § LOU besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt nämnda bestämmelse i 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndig­ heter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2242-16 samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vi­ dare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Förvaltningsrättens bedömning PUVAB anför som första grund för sin ansökan att Grolls i position 5 offe­ rerat en annan produkt än Gore-Tex. Såvitt framkommit i målet har emeller­ tid Karlstads kommun i förfrågningsunderlaget angett att en likvärdig pro­ dukt får offereras och detta överensstämmer även med6 kap. 4 § LOU en­ ligt vilken tekniska specifikationer inte får innehålla hänvisningar till varu­ märke, patent, typ, ursprung eller tillverkning, om detta leder till att vissa företag gynnas eller missgynnas. Sådana uppgifter och hänvisningar får dock förekomma i specifikationerna, om det annars inte är möjligt att besk­ riva foremålet for upphandlingen tillräckligt preciserat och begripligt. En sådan uppgift eller hänvisning ska följas av ordet likvärdigt. Att Karlstads kommun i ett svar under anbudstiden uttryckt sig på ett sätt som kunnat upp­ fattas annorlunda föranleder inte någon ändring av uppställda krav och PUVAB har inte visat att svaret på något sätt medfört att bolaget riskerat lida skada. Enligt förvaltningsrättens mening har PUVAB inte heller visat att den produkt som Grolls offererat saknar de egenskaper som krävs för att anses likvärdig med Gore-Tex. Det saknas därmed skäl att utesluta anbudet från Grolls på den av PUVAB angivna grunden. Beträffande position 13 har Grolls offererat en produkt från PUVAB som PUVAB uppger att Grolls inte kommer att kunna leverera då PUVAB inte har för avsikt att sälja denna produkt till Grolls. Enligt vad Karlstads kom­ mun anför har kommunen inte uppställt krav på bevisning att en leverantör kan leverera en offererad produkt eller att leverantören ska offerera en pro­ dukt från en specifik återförsäljare. Det har inte heller framkommit annat än att Grolls har möjligheter att leverera en produkt likvärdig med den från !KARLSTAD Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2242-16 I KARLSTAD PUVAB som bolaget angett i anbudet. Även i detta avseende saknas det ( ( således skäl att utesluta anbudet från Grolls. Vad gäller övriga positioner som PUVAB hänvisat till i sin ansökan finner förvaltningsrätten att bolaget inte visat att det finns grund för att utesluta anbudet från Grolls eller belasta anbudet med utvärderingstillägg på sätt som innebär att anbudet från PUVAB skulle antagits i stället. Det har såle­ des inte framkommit att Karlstads kommun har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i LOU som medfört att PUVAB lidit eller kan komma att lida skada och det saknas därmed skäl för ingripande enligt LOU. PUVAB:s ansökan om överpröv­ ning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV3 109/lB, LOU). Hans-Erik Jo f.d. lagman ( Ia HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND ,fil� SVERIGES DOMSTOLAR ( Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skri­ velsen ska dock sldckas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller ( ( 0 � 0 - r-<"' .• ler 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se 4.