FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 30 SÖKANDE DOM 2016-02-04 Meddelad i Stockholm Mål nr 19078-15 KONKURRENSVERKET 2015 .,02- 0 5 _,. Firebrand Training Nordic A/S, 502066-7050 Örbyvägen 10 255 92 Helsingborg MOTPART Kammarkollegiet Box 2218 103 15 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Avd Dnr KSnr Aktbil Förvaltningsrätten avslår ansökan. 1 Dok.Id 655489 Postadress Besöksadress Telefon Telefax Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 115 76 Stockholm Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 19078-15 I STOCKHOLM YRKANDEN M.M. Statens inköpscentral vid Kammarkollegiet (Kammarkollegiet) genomför en upphandling av ramavtal avseende IT-utbildning för stat, kommun och landsting (dm 96-119-2014). Upphandlingen genomförs som ett öppet förfarande enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU. Av ett tilldelningsbeslut den 28 augusti 2015 framgår att Kammarkollegiet har beslutat att anta anbud från andra anbudsgivare än Firebrand Training Nordic A/S (Firebrand eller bolaget). Firebrand ansöker om överprövning av upphandlingen. Firebrand yrkar i första hand rättelse på så sätt att bolagets anbud ska utvärderas i upphandlingen. I andra hand yrkas att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin ansökan anför Firebrand i huvudsak följande. Kammarkollegiet har på felaktiga grunder angett att Firebrand inte uppfyller samtliga kvalificeringskrav. Utbildningarna under punkterna 3.2.5.3 och 3.2.5.4 utgör två olika utbildningsområden; punkten 3.2.5.3 refererar till "Systemutveckling" och punkten 3.2.5.4 refererar till "Programvara" (inom vilket databas och Stmctured Query Language ("SQL")) är ett exempel. Utbildningen under punkten 3.2.5.4 är en SQL utbildning, vilket i sig utgör ett exempel på utbildning inom databas som i sin tur ligger inom området "Programvara". Notera Kammarkollegiets egen definition i punkterna 1.4.1.1 och 4.1.1.1 där "utbildning i databas" anges som krav, och Kammarkollegiet också godkänt Firebrands angivna exempel på utbildning inom databas, nämligen utbildning 5 (Microsoft MCSA SQL Server). Kursbeskrivningen som angetts under punkten 3.2.5.4 bevisar att det är en utbildning inom databas (SQL). För en fackman kunnig inom utbildningsområdet är det uppenbart att detta innefattar SQL, och mer specifikt uppgraderingen till SQL 2014. Det finns ingen som helst 2 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 19078-15 I STOCKHOLM systemutveckling i denna kurs. SQL är ett standardiserat programspråk för att hämta och modifiera data i en relationsdatabas. Microsoft SQL Server är Microsofts databashanterare. Kursen, och dess beskrivning angiven i punkten 3.2.5.4, baserar sig uteslutande på SQL databaser, antingen lokalt på en klients lokation eller i molnet genom Microsoft SQL azure lokation. Termerna angivna i kursbeskrivningen kretsar kring detta, Microsoft ökar sin support för PowerBI funktionalitet och big data. En del av denna support för "big data" faller under PowerBI med Power Query och Power Map där man kan addera big data till lokal data baserad på SQL Server, men innebär även support för att hantera big data i Microsoft SQL Azure samt återkomst till big data lagrad i SQL Azure HDinsight. En kurs inom detta område efterfrågades enligt frågeformulärets beskrivning. Denna kurs angavs som exempel i anbudet under punkten 3.2.5.4. Det finns ingenting i kursbeskrivningen, eller i något annat material tillhandahållet av Kammarkollegiet, som kan ligga till grund för beslutet att inte tilldela Firebrand kontrakt i denna upphandling. SQL utgör ett godkänt exempel på utbildning inom "Programvara". Det vore orimligt och oproportionerligt om Firebrand utesluts för att Kammarkollegiet inte besatt rätt sakkunskap vid utvärdering av anbuden i detta förfarande. Firebrand kan inte belastas för fel begångna av Kammarkollegiet. Firebrand har inte heller inkommit med några nya uppgifter i sin ansökan om överprövning. Mot bakgrund av förfrågningsunderlaget, kan det inte krävas en mer utförlig beskrivning av utbildningen än den som är lämnad i anbudet av Firebrand. En annan tolkning skulle inte vara proportionerlig i förhållande till upphandlingsföremålet. Det är inte heller tydligt på vilka grunder Kammarkollegiet har fattat sitt beslut angående Firebrands kvalificering av utbildning enligt punkten 3.2.5.4. Det är inte riktigt att komma till slutsatsen att exemplet under denna punkt skulle klassificeras som "Systemutveckling". Om Kammarkollegiet hade önskat en annan typ av utbildning än den som Firebrand angett så skulle det ha angetts i förfrågningsunderlaget. Förfrågningsunderlaget är både oklart och otydligt. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 19078-15 I STOCKHOLM Det är tydligt att Firebrands utförliga och genomgående beskrivning av utbildning under punkten 3.2.5.4 "Kundanpassad utbildning" är i enlighet med bland annat efterfrågad information under punkten 1.4.1.1. Om en utbildning ska tolkas tillhöra ett visst område så är det rimligt att utgå ifrån ingress/introduktion samt var de flesta punkterna i agendan hör hemma. Utöver redan angiven och beskriven ingress/introduktion förekommer t.ex. orden "databas" sex gånger och "SQL" sju gånger i beskrivningen, att jämföra med ordet "utveckling" som förekommer två gånger. Detta samtidigt som övrig beskrivning refererar till utbildning inom SQL databasen. Totalt omfattar beskrivningen ca ett 40-tal tekniska termer. Två av dessa refererar till ordet utveckling. Det är en oproportionerlig feltolkning att denna utbildning handlar om "systemutveckling" i stället för "databas". Kammarkollegiet borde ha förstått vad denna utbildning handlar om och det är också rimligt att förvänta sig ett visst mått av fackmannakunskap i upphandlingen. Firebrand har inte, i vare sig punkterna 3.2.5.2, 3.2.5.3 eller 3.2.5.4, skrivit ut vilket specifikt utbildningsområde som anges som exempel. Istället har samtliga tre olika utbildningsexempel beskrivits med en tydlig agenda, en princip som Kammarkollegiet också har godkänt genom sitt godkännande av utbildningarna enligt punkterna 3.2.5.2 och 3.2.5.3. Bedömningen av Kammarkollegiet är därför inkonsekvent. Kammarkollegiet har inte följt principerna för likabehandling, proportionalitet, transparens och har uteslutit Firebrand på felaktiga grunder, vilket resulterat i att bolaget inte har givits möjlighet att tilldelas kontraktet och därmed lidit skada eller kan komma att lida skada. Kammarkollegiet bestrider Firebrands yrkande om att upphandlingen ska rättas eller göras om och anför i huvudsak följande. 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 19078-15 I STOCKHOLM Upphandlingen omfattar utbildning inom IT och fyra olika utbildningsornråden, "Programvara", "Systemutveckling", "Ledning och styrning" samt "Infrastruktur". Anbudsgivaren ska, för att uppfylla kravet på teknisk kapacitet, redovisa tre kundanpassade utbildningar. De tre redovisade kundanpassade utbildningarna ska tillhöra tre olika utbildningsornråden och får inte tillhöra samma utbildningsornråde. Kammarkollegiet har inte angett vilka tre utbildningsornråden, av totalt fyra, de tre kundanpassade utbildningarna ska tillhöra utan det äger anbudsgivaren själv rätt att välja. I målet är ostridigt att Firebrands redovisade kundanpassade utbildning 2 i punkten 3.2.5.3 i anbudet tillhör utbildningsornrådet "Systemutveckling". Av Firebrands beskrivning i punkten 3.2.5.4 anger bolaget först lärarens namn, antal utbildningsdagar samt en kort beskrivning av utbildningen. Därefter anger Firebrand, såvitt Kammarkollegiet kan tolka anbudet, en lista över utbildningens innehåll och där anges "Modern Applikationsutveckling" överst varför Kammarkollegiet drar slutsatsen att utbildningen primärt avser "Applikationsutveckling" och som tillhör utbildningsornrådet "Systemutveckling". Enligt Firebrand är denna bedömning felaktig. Firebrand har i sitt anbud konsekvent underlåtit att ange vilket utbildningsornråde respektive kundanpassad utbildning i punkterna 3.2.5.2- 3.2.5.4 hänför sig till och därmed har Kammarkollegiet inte kunnat agera på annat sätt än att försöka tolka bolagets anbud utifrån respektive beskrivning som lämnats för att uppfylla kravet om teknisk kapacitet. Kammarkollegiet får endast beakta uppgifter beskrivna i anbudet vid bedömningen av kravuppfyllelse. Varken Firebrands utförliga beskrivning av kundanpassad utbildning 3 och uppgiften om att utbildningen tillhör utbildningsornrådet "Programvara", som framgår av ansökan om överprövning, kan utläsas av anbudet och är för Kammarkollegiet helt nya uppgifter. Eventuella oklarheter och hänvisningar till upphandlingens andra utbildningsornråden i 5 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 19078-15 I STOCKHOLM beskrivningens tekniska termer måste läggas Firebrand till last. Att, som Firebrand poängterar, databas (i princip synonymt med begreppet SQL) ingår i utbildningen och angiven utbildning därför per definition skulle falla inom utbildningsområdet "Programvara" är ett orimligt antagande då en mängd programvaror används inom applikationsutveckling (utbildningsområdet "Systemutveckling"). Bedömningen av de tre kundanpassade utbildningarna har gjorts konsekvent varför kundanpassad utbildning 3 har bedömts rymmas inom utbildningsområdet "Systemutveckling". Högsta förvaltningsdomstolen har uttalat att förfrågningsunderlag som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och gemenskapsrätten inte träds för när (RÅ 2002 ref. 50). Av förfrågningsunderlaget framgår klart och tydligt att det åligger anbudsgivaren att visa att kraven i förfrågningsunderlaget är uppfyllda, att de tre redovisade kundanpassade utbildningarna ska tillhöra tre olika utbildningsområden och att de redovisade kundanpassade utbildningarna inte får tillhöra samma utbildningsområde. Totalt 9 av 13 anbudsgivare har uppfyllt samtliga krav i leverantörskvalificeringen. Anbudsgivarna måste därför anses ha fått en god bild av vad Kammarkollegiet har krävt för att kraven ska vara uppfyllda och förfrågningsunderlaget kan inte anses vara så oklart och otydligt som Firebrand påstår. Kammarkollegiet har inte brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU. Skäl för ingripande saknas. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Utgångspunkter för prövningen En av huvudprinciperna enligt LOU är att anbud som inte uppfyller samtliga i förfrågningsunderlaget obligatoriska krav inte ska beaktas vid FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 19078- 15 I STOCKHOLM utvärderingen. De så kallade ska-kraven som anges i förfrågningsunderlaget måste således vara uppfyllda för att den upphandlande enheten ska kunna utvärdera anbudet. Det står en upphandlande enhet fritt att själv bestämma hur förfrågningsunderlaget i en upphandling ska utformas och enheten väljer själv vad som ska tillmätas betydelse så länge det sker inom ramen för offentliga upphandlingars grundläggande principer. Detta grundar sig i att det är den upphandlande enheten som faktiskt ska köpa de varor eller tjänster som är föremål för upphandling. Detta innebär också att den upphandlande enheten är den som får anses bäst lämpad att utvärdera lämnade anbud utifrån de krav som har ställts i förfrågningsunderlaget. Den upphandlande enheten måste därmed ges visst utrymme vid bedömningen och utvärderingen av anbuden, under förutsättning att det sker på objektiva grunder inom ramen för förfrågningsunderlaget. De skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp lagen och gemenskapsrätten inte träds för när (RÅ 2002 ref. 50). Förvaltningsrättens bedömning Firebrand har anfört att Kammarkollegiet på ett felaktigt sätt har bedömt att anbudet inte uppfyller ska-kravet i punkten 3.2.5.4 eftersom det av bolagets beskrivning framgår att redovisad utbildning är att hänföra till utbildningsområdet "Programvara". I punkten 2.1 i förfrågningsunderlaget anges att anbudsgivaren i sitt anbud ska visa att de krav som ställs i upphandlingsunderlaget uppfylls. Vidare framgår att om anbudsgivaren inte visar att ställda krav uppfylls eller inte svarar på frågorna, kommer detta att tolkas som att kravet inte kan uppfyllas eller att kravet inte kan accepteras. Uppfylls inte samtliga obligatoriska krav kommer anbudet inte att utvärderas. 7 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 19078-15 Av punkten 3.2.5.1 i förfrågningsunderlaget framgår bl.a. att anbudsgivaren ska ha förmåga att tillhandahålla utbildning och konsulttjänst som omfattas av upphandlingen i den omfattning och komplexitet som framgår i förfrågningsunderlaget. Vidare framgår att redovisade kundanpassade utbildningar inte får tillhöra samma utbildningsområde. Bedömningen av om Firebrand uppfyllt det aktuella ska-kravet i punkten 3.2.5.4 ska, i enlighet med punkten 2.2.2 i förfrågningsunderlaget, göras utifrån vad bolaget har anfört i sitt anbud. Kammarkollegiet har också uppgett att bedömningen utgått från vad Firebrand angett i sitt anbud. Eftersom Firebrand inte har angett vilket utbildningsområde respektive utbildning är att hänföra till har Kammarkollegiet gjort en tolkning härav. Förvaltningsrätten anser inte att det av den beskrivning Firebrand har lämnat i sitt anbud med tillräcklig tydlighet kan utläsas att kundanpassad utbildning 3 i stället är att hänföra till utbildningsområdet "Programvara". Kammarkollegiet får därför anses ha haft fog för sin tolkning angående aktuell utbildning. Eftersom det varit fråga om ett fritextsvar har Firebrand för att undanröja eventuell risk för feltolkning dessutom haft möjlighet att utveckla sitt svar i denna del, dvs. tydligt ange vilket utbildningsområde som åsyftas. Firebrand har sammantaget inte förmått påvisa att Kammarkollegiets bedömning, utifrån de uppgifter som bolaget lämnat i sitt anbud, varit felaktig. Det uppställda ska-kravet är därmed inte uppfyllt. Firebrand har även anfört att förfrågningsunderlaget är otydligt vad gäller vilken utbildning som efterfrågas i punkten 1.4.1.1 avseende utbildningsområdet "Programvara" och hur bedömningen av bolagets redovisade kundanpassade utbildning 3 gått till. I punkten 1.4.1.1 i förfrågningsunderlaget framgår bl.a. att utbildningsområdena "Programvara", "Systemutveckling", "Ledning och styrning" samt "Infrastruktur" omfattas av upphandlingen. En kort I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 19078-15 I STOCKHOLM beskrivning av varje utbildningsområde finns och ett antal exempel redovisas för att tydliggöra vad som avses. Det framgår också att angivna exempel inte är uttömmande utan syftar till att illustrera ett urval av de utbildningar som ryms inom respektive utbildningsområde. Vidare framgår att anbudsgivaren kan erbjuda utbildningar utöver angivna exempel, om dessa ryms inom något av de olika utbildningsområdena. Avseende utbildningsområdet "Programvara" menas i upphandlingen utbildningar under vilka användare lär sig programvaror. Programvarorna kan rikta sig till alla typer av användare i kunds verksamhet. Förvaltningsrätten anser inte att formuleringen i förfrågningsunderlaget beträffande vad Kammarkollegiet åsyftat inom utbildningsområdet "Programvara" är otydlig eller oförutsägbar. Att Kammarkollegiet inte utömmande specificerat vilka utbildningar som ryms inom respektive utbildningsområde är inte, enligt förvaltningsrätten, en brist av sådan dignitet att principerna enligt LOU ska anses ha trätts för när. Annat är inte heller visat än att Kammarkollegiet gjort bedömningen av Firebrands utbildning 3 i enlighet med vad som framgår i förfrågningsunderlaget. Firebrand har sammantaget inte visat att förfrågningsunderlaget har sådana brister vad avser transparens att det inte lever upp till de krav som enligt bestämmelserna i LOU kan ställas på ett sådant underlag. Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten att Firebrand inte har visat att Kammarkollegiet vid upphandlingen brutit mot bestämmelserna i LOU eller tillämpliga grundläggande principer. Det saknas därmed skäl att besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Ansökan om överprövning ska därmed avslås. 9 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 19078-15 I STOCKHOLM HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/1 A LOU). Göran Wickström Rådman Anna Brantberger har föredragit målet. HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress 2. 3. 4. 5. där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. www.domstol.se Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten.