KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 DOM Sida 1 (7) Mål nr 5819-11 2011 -12- 0 2 Meddelad i Göteborg KLAGANDE Länstrafiken Örebro AB, 556184-3334 Ombud: Advokat Johanna Näslund Advokatfirman Lindahl KB Box 143 701 42 Örebro MOTPART Samres AB, 556433-7417 Ombud: Advokat Tomas Eliasson och jur.kand. Anna-Malin Petre Advokatfirman Delphi AB Stora Nygatan 64 211 37 Malmö ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten i Karlstads dom den 26 juli 2011 i mål nr 1466-11, se bilaga A SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Med bifall till överklagandet och med upphävande av förvaltningsrättens dom avslår kammarrätten ansökan om ogiltighetsförklaring av avtalet mel­ lan Länstrafiken Örebro AB och Transam AB. YRKANDEN M.M. Länstrafiken Örebro AB (härefter Länstrafiken) yrkar att kammarrätten med ändring av förvaltningsrättens dom ska avslå Samres AB (härefter Samres) ansökan om överprövning och anför bl.a. följande. Länstrafiken Dok.Id 198684 Postadress Box 1531 401 50 Göteborg Besöksadress Stora Nygatan 21 Telefon Telefax 031-732 74 00 031-732 76 00 E-post: kammarratten.goteborg@dom.se www.kammarratten.goteborg.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:40 KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida 2 Mål nr 5819-11 anser att det varit frågan om en tillåten direktupphandling på grund av syn­ nerliga skäl alternativt att synnerlig brådska föreligger. Om inte, föreligger i vart fall tvingande hänsyn till allmänt intresse. Länstrafiken anser inte att bolaget med en bättre planering och framförhållning hade kunnat undvika situationen inför avtalets tecknande. Avtalet avses endast vara i kraft till dess att organisationsstrukturen lösts när den nya kollektivtrafikmyndighe­ ten bildats. Synnerliga skäl för att direktupphandla förelåg för att lagänd­ ringen (ny kollektivtrafiklag) kräver omorganisation vilket gjort att en an­ nonserad upphandling inte kunde genomföras. Alternativt föreligger synner­ ligen brådska 4 kap. 5 § 3 p LOU på grund av samma åberopade omstän­ digheter. När det gäller tvingande hänsyn till allmänintresse omfattar aktuel­ la tjänster beställningscentral, planeringsverksamhet för sjuk- och färd­ tjänstresor, tidsupplysning och receptionstjänst och för samtliga dessa tjäns­ ter är det av ytterst stor vikt att de kan utföras. Om avtalet ogiltigförklaras i nuläget blir konsekvenserna att tjänsterna inte kan utföras. Länstrafikens verksamhet med kollektivtrafik, sjukresor och färdtjänstresor fungerar inte utan dessa delar. Samtliga tjänster utförs för att upprätthålla allmän ordning och helt i allmänhetens intresse. En ogiltigförklaring innebär att en stor grupp människor kommer drabbas. Antalet fordon kommer inte att räcka om inte samordning sker. I första hand drabbas färdtjänstberättigade och sjuka, men även allmänheten som köper färdbevis och ställer frågor kring kollek­ tivtrafiken drabbas hårt om informationskanalen inte får utföras som nu. Vidare hänvisar Länstrafiken till betänkandet SOU 2011:43 angående kon­ cerninterna köp som sker mellan bolag med uppfyllda kontroll- och verk­ samhetskriterier, även såvitt gäller köp från dotterbolag till upphandlande myndighet, och pekar på att förutsättningarna för undantag från LOU i detta fall kommer att vara uppfyllda. I övrigt åberopas vad som anförts i förvalt­ ningsrätten, dock görs inte längre gällande att LUF skulle vara tillämplig lagstiftning. Samres AB (härefter Samres) anser att kammarrätten ska avslå överklagan­ det och anför bl.a. följande. Undantag från skyldigheten att följa unionsrät- KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida 3 Mål m 5819-11 tens bestämmelser om offentlig upphandling ska enligt praxis tolkas restrik­ tivt. Det har inte förelegat förutsättningar för Länstrafiken att få använda sig av undantagsbestämmelsen i 4 kap. 5 § LOU. Det som är föremål för upp­ handling är inte att betrakta som absolut nödvändigt. Länstrafiken har haft väldigt gott om tid på sig att genomföra upphandlingen i enlighet med LOU. Att en omständighet inte ska ha kunnat förutses innebär enligt EU­ domstolens praxis att omständigheterna närmast ska ha karaktären av force majeure. Den otillåtna direktupphandling som Länstrafiken har gjort kan endast ha genomförts för att kunna säkerställa ett framtida behov, något som undantaget om synnerlig brådska inte får användas för (se EU-domstolens dom i mål C-328/92, Kommissionen mot Spanien). När de gäller den nya lagen om kollektivtrafik stod det klart redan den 23 oktober 2007 att kollek­ tivtrafiken skulle genomgå stora förändringar. Omorganisationen föranleder med all säkerhet många komplexa frågeställningar. Detta innebär dock inte att Länstrafiken kan genomföra en direktupphandling och hävda att det före­ ligger synnerliga skäl eller synnerlig brådska. Den upphandlande myndighe­ ten torde inte under några omständigheter kunna åberopa sin egen försum­ lighet att hålla sig uppdaterad på kommande lagstiftning som ett skäl till varför det föreligger synnerlig brådska eller synnerliga skäl. När det gäller det så kallade in-house-undantaget vill Samres påpeka att sådan lagstiftning som Länstrafiken hänvisar till fortfarande inte antagits. Vidare bör det på­ pekas att även för det fall teckal-undantaget hade trätt i kraft hade det inte varit tillämpligt i förevarande fall. Vad avser tvingande hänsyn till allmänin­ tresse har Länstrafiken inte kunnat påvisa att sådana omständigheter, vilka kan föranleda att avtalet ska bestå, föreligger. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Tillämpliga bestämmelser framgår av förvaltningsrättens dom. Dock ska noteras att reglerna om överprövning av ett avtals giltighet samt tvingande hänsyn till allmänintresse sedan den 1 november 2011 återfinns i 16 kap. 13 och 14 §§ i LOU. KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida 4 Mål nr 5819-11 Frågan i målet är om en otillåten direktupphandling skett och, om så är fal­ let och förutsättningar för ogiltighetsförklaring föreligger, om det ändå finns anledning att låta avtalet bestå på grund av tvingande hänsyn till allmänt intresse. Reglerna om överprövning av avtals giltighet infördes i LOU som ett led i genomförandet av Europaparlamentets och rådets direktiv 2007/66/EG av den 11 december 2007 om ändring av rådets direktiv 89/665/EEG och 92/13/EEG vad gäller effektivare förfaranden för prövning av offentlig upp­ handling (det s.k. ändringsdirektivet). Av direktivet framgår att effektiva, proportionella och avskräckande sanktioner bör föreskrivas för att bekämpa otillåten direktupphandling, som av EU-domstolen har betecknats som den allvarligaste överträdelsen av gemenskapslagstiftningen om offentlig upp­ handling som en upphandlande myndighet eller en upphandlande enhet kan begå (beaktandesats 13 i ändringsdirektivet). Otillåten direktupphandling Avtalet rör i detta fall så kallade B-tjänster (i bilaga 3 till LOU klassificera­ de som hjälptjänster och tjänster i anslutning till transporter), vilka omfattas av 15 och 16 kap LOU, liksom av upphandlingsrättens grundläggande prin­ ciper. Det är ostridigt att Länstrafiken har upphandlat tjänsterna ifråga utan att först annonsera. Fråga är om det kan anses föreligga en undantagssituation som medför att rätt att direktupphandla kan anses ha förelegat. Det är myn­ digheten som har bevisbördan för att sådana omständigheter föreligger som medger direktupphandling (prop. 2001/02:142 s.99). Enligt EU-domstolens praxis ska alla undantag från skyldigheten att annonsera offentliga upphand­ lingar tolkas restriktivt. Det är den upphandlande myndigheten som har be­ visbördan för att en sådan undantagssituation verkligen föreligger (se bl.a. C-26/03 Stadt Halle, punkt 46). KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida 5 Mål nr 5819-11 Kammarrätten anser inte att Länstrafiken visat att det så kallade in-house­ undantaget är tillämpligt i detta fall. Det är riktigt att kommunala bolags köp av tjänster är föremål för utredning och att ett lagförslag finns på området, men detta i sig kan dock inte anses medföra att det redan idag föreligger en sådan undantagssituation. När det gäller undantagen synnerlig brådska och synnerliga skäl anser kammarrätten, i likhet med förvaltningsrätten, att det visserligen kan ha va­ rit brådskande för den upphandlande myndigheten att fä ett avtal till stånd, men konstaterar samtidigt att den nya lagstiftningen på kollektivtrafiksom­ rådet har varit känd genom en längre tid. Den kommande omorganisationen på grund av den nya lagstiftningen kan inte i sig anses utgöra sådant skäl som medför att förutsättningarna för upphandling utan föregående annonse­ ring är uppfyllda. Omständigheterna omkring den framtida organisationen och svårigheter att på grund av den osäkra organisatoriska situationen kan alltså inte anses utgöra varken synnerliga skäl eller medföra sådan synnerlig brådska som anges i 15 kap. 3 § respektive 4 kap. 5 § p.3 LOU. Då det inte förelegat någon undantagssituation och då andra leverantörer uteslutits från möjligheten att komma med anbud och därigenom riskerat att lida skada har en otillåten direktupphandling skett och som utgångspunkt föreligger därmed förutsättningar för att ogiltighetsförklara avtalet. Tvingande hänsyn till allmänintresse Av ändringsdirektivet framgår att för att säkerställa att de sanktioner som tillämpas är proportionella f'ar medlemsstaterna ge det behöriga prövnings­ organet möjlighet att inte ifrågasätta ett avtal om exceptionella omständig­ heter i det aktuella fallet gör det nödvändigt att respektera vissa tvingande hänsyn till ett allmänintresse (beaktandesats 22 i ändringsdirektivet). I den svenska lagstiftningen har således införts undantagsregeln som medför att KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida 6 Mål nr 5819-11 det vid tvingande hänsyn till ett allmänintresse ska beslutas att avtalet ändå f'ar bestå. Bestämmelsen ska enligt förarbetena (prop. 2009/10:180 s. 137 f.) tolkas restriktivt och det är endast exceptionella omständigheter som ska medföra att ett avtal ändå får bestå. Det framhålls att begreppet tvingande hänsyn till allmänintresset förekommer inom olika områden inom EU-rätten och även har utvecklats i EU-domstolens praxis. Hänsyn som den domstolen i sin rättspraxis bedömt som tvingande på grund av allmänintresset är t.ex. all­ män ordning och säkerhet, skydd för människors liv och hälsa samt folk­ och djurhälsan. Det ligger vidare enligt regeringens mening i sakens natur att den som åberopar att en sådan undantagssituation föreligger också har bevisbördan för detta. Det sägs vidare att det ankommer på de allmänna förvaltningsdomstolarna att utifrån de särskilda omständigheterna i ett en­ skilt mål om överprövning av ett avtals giltighet, att tolka begreppet tving­ ande hänsyn till ett allmänintresse och bedöma om förutsättningarna för att låta avtalet bestå är uppfyllda. Länstrafiken har åberopat att samtliga tjänster utförs för att upprätthålla allmän ordning och att det allmännas säkerhet hotas avseende grundläggan­ de funktioner i samhället om inte avtalet f'ar bestå. Kammarrätten kan kon­ statera att det visserligen inte är själva färdtjänstresorna eller sjukresorna som är aktuella i avtalet ifråga, men uppgifterna som Länstrafiken lämnat om att denna verksamhet inte kan genomföras utan de ifrågavarande hjälp­ tjänsterna ser kammarrätten inte skäl att ifrågasätta. Med tanke på att tjäns­ terna ifråga i allra högsta grad påverkar människors liv och hälsa, och då det dessutom till viss del är svaga grupper i samhället som drabbas om tjänster­ na inte kan utföras, anser kammarrätten att det föreligger sådana omständig­ heter som f'ar anses omfattade av begreppet tvingande hänsyn till allmänin­ tresse, varför det finns skäl att låta avtalet bestå. Avtalet ska därför inte för­ klaras ogiltigt. KAMMARRÄTTEN I DOM Sida 7 GÖTEBORG Mål nr 5819-11 Överklagandet ska således bifallas på så vis att förvaltningsrättens dom upphävs och Samres ansökan om ogiltighetsförklaring avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 1). referent FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I KARLSTAD 2011-07-26 Meddelad i Karlstad SÖKANDE Samres AB, 556433-7417 (Samres) Kyrkogatan 19 222 22 Lund Ombud: Advokaten Tomas Eliasson Advokatfirman Delphi AB Stora Nygatan 64 211 37 Malmö Ombud: Jur. kand. AnnaMalin Petre Advokatfirman Delphi AB Stora Nygatan 64 211 37 Malmö MOTPART Länstrafiken Örebro AB, 556184-3334 (Länstrafiken) Box 8013 700 08 Örebro Ombud: Advokaten Johanna Näslund c/o Advokatfirman Lindahl AB Box 143 701 42 Örebro SAKEN Mål nr 1466-llE Sida 1 (10) Överprövning av avtals giltighet enligt lagen (2007:1091) om offentligt upphandling - LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten bifaller Samres ansökan på så sätt att det avtal som in­ gåtts mellan Länstrafiken och Transam AB förklaras ogiltigt. Dok.Id 38696 Postadress Box 568 651 12 Karlstad Besöksadress Rådhuset, Stora torget Telefon Telefax 054-14 85 00 054-14 85 30 E-post: forvaltningsrattenikarlstad@dom.se www.forvaltningsrattenikarlstad.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1466-11 E 2011-07-26 YRKANDEN M.M. Den 25 oktober 2010 slöt Länstrafiken ett uppdragsavtal med Transam AB (Transam). Transam är ett helägt dotterbolag till Länstrafiken. Avtalet om­ fattar receptionstjänst, inkommande upplysningssamtal gällande buss- och tågtider samt prisuppgifter. Avtalet omfattar även administrativa tjänster i form av resegarantiärenden m.m. och en beställningscentral för samhälls­ betalda transporter. Avtalet k?m att gälla från och med den 1 november 2010 och parterna har rätt att säga upp avtalet med 12 månaders uppsäg­ ningstid. Om avtalet inte sägs upp löper det vidare med automatik. Samres yrkar att förvaltningsrätten förklarar avtalet mellan Länstrafiken och Transam ogiltigt och anför i huvudsak följande som skäl för sin talan. Tillämplig lagstiftning Det är korrekt att Länstrafiken faller under LUF. Att delar av Läns­ trafikens verksamhet faller under LUF innebär dock inte att LOU inte är tillämplig på delar av Länstrafikens verksamhet. Avgörande för bedömningen av vilken lagstiftning som är tillämplig är vad som är föremål för upphandling. Avtalet mellan Länstrafiken och Transam avser en beställningscen­ tral för sjukresor vilka genomförs med taxi eller annan servicelinje och således inte sjukresor i det publika nätet, varför LOU och inte LUF är tillämplig. Även av Transams hemsida framgår att beställ­ ningscentralen kontaktas vid resa med taxi eller servicelinje. Tran­ sams verksamhet består således av att planera resor för resenärer med särskilda behov. Resorna utförs med särskilda transportörer som inte kör linjetrafik, vilket krävs för att LUF ska vara tillämplig. För de fall transport sker i det publika nätet kontaktas överhuvudtaget inte Transam och kallelsen till sjukvården utgör under sådana omständig­ heter färdbiljett i det allmänna linjetrafiknätet. Sjukresoma i det publika nätet berörs således inte av Transams verksamhet. Härutöver bör det uppmärksammas att två av de senaste upphandlingarna som gjorts avseende transporter i Transams verksamhet genomförts enligt LOU och inte enligt LUF. För det fall förvaltningsrätten, trots det anförda, skulle finna att före­ varande upphandling omfattas av LUF istället för LOU ska avtalet I KARLSTAD FÖRVALTNINGSRÄTTEN I KARLSTAD DOM 2011-07-26 ogiltigförklaras med stöd av 16 kap. 15 § LUF, då det rör sig om en otillåten direktupphandling. Direktupphandling Den aktuella upphandlingen avser B-tjänster över träskelvärdet, då värdet på tjänsterna uppgår till ungefär 15 miljoner per år. Sådana tjänster ska då enligt 1 kap. 2 § och 15 kap. 1 § LOU upphandlas i enlighet med bestämmelserna i 15 och 16 kap. LOU. Härutöver ska upphandlingsrättens grundläggande principer iakttas. Enligt 15 kap. 4 § LOU föreligger annonseringsplikt för upphandling av B-tjänster. Någon annonsering har inte ägt rum varför upphandlingen är i strid med bestämmelserna i LOU och därmed olaglig. Det kan konstateras att Länstrafiken, utan föregående annonsering, olagligt direktupphandlat en tjänst som innebär att Transam ska bistå Länstrafiken med tjänster. Uppdraget har inte varit föremål för något formellt upphandlingsförfarande. Det är vidare upp till den upphand­ lande enheten att påvisa att det funnits förutsättningar enligt LOU att direktupphandla kontraktet. Kan enheten inte detta utgör förfarandet en olaglig direktupphandling. Synnerlig brådska Förändringarna i kollektivtrafikslagen föranleddes av europaparla­ mentets förordning 1370/2007. Att kollektivtrafikens organisation skulle genomgå stora förändringar stod således klart redan den 23 oktober 2007, det vill säga för mer än tre och ett halvt år se­ dan. Omorganisationen aktualiserar med största säkerhet många olika komplexa frågeställningar. Detta innebär dock inte att Länstrafiken kan genomföra en direktupphandling och hävda att det föreligger synnerlig brådska med hänvisning till kommande förändringar. Den upphandlande myndighetens skyldighet att genomföra en korrekt upphandling kvarstår även för de fall verksamheten genomgår för­ ändringar. För att det ska kunna röra sig om synnerlig brådska som gör det nöd­ vändigt att genomföra upphandlingen som en direktupphandling ska händelserna inte varit förutsebara för den upphandlande enheten. Det ska inte heller ha varit möjligt att genomföra upphandlingen på annat sätt, exempelvis med förkortade tidsfrister. Dessutom ska undantaget tillämpas restriktivt. Den upphandlande enheten kan inte åberopa sin egen försumlighet, att hålla sig uppdaterad på lagstiftningar som kan komma att påverka arbete och organisation, som ett argument för att genomföra en direktupphandling. Kommande omorganisation har så­ ledes i allra högsta grad varit förutsebar. För de fall Länstrafiken inte förutsett förändringarna beror det enbart på Länstrafikens egen för- Sida 3 1466-11 E FÖRVALTNINGSRÄTTEN I KARLSTAD DOM 2011-07-26 Sida 4 1466-11 E sumlighet vilken inte kan åberopas till stöd för att få utnyttja möjlig­ heten att genomföra en direktupphandling. Att Länstrafiken inte kun­ nat förutse med exakthet hur den nya organisationen ska se ut föran­ leder inte under några omständigheter en rätt att genomföra en di­ rektupphandling. Länstrafiken hade alla möjligheter att tidigt förutse att förändringar av lokaltrafiken och dess organisation var att vänta. Härutöver har en omorganisation ali;irig utgjort giltigt skäl för att ut­ föra en direktupphandling. Länstrafikens argument ter sig än mer märkligt då det enligt förordningen finns möjlighet för den nya myn­ digheten att överta gamla avtal vilka ingåtts av exempelvis ett läns­ trafikbolag genom en upphandling. Tvingande hänsyn till allmänintresse Inledningsvis kan konstateras att ekonomiska intressen inte ska beak­ tas på det sätt som Länstrafiken gör gällande. Vidare står det klart att de flesta tjänster som upphandlas av myndigheter är av allmänt in­ tresse. Så även beställningscen;tral för sjuk- och färdtjänstresor. En­ bart den omständigheten att tjänsten är av allmänt intresse föranleder inte under några omständigheter att en direktupphandling ska bestå. Ett sådant förhållningssätt hade inneburit att de flesta myndigheter i praktiken hade kunnat genomföra direktupphandlingar och sedan åberopar att avtalet bör bestå då det syfte avtalet tillgodoser är av allmänt intresse. Ett sådant förfarande har knappast varit lagstiftarens avsikt, då en direktupphandling enbart ska bestå om det föreligger exceptionella omständigheter. Inte heller innebär den nya lagstiftningen att exceptionella omstän­ digheter är för handen. Förordningen, vilken lagstiftningen grundar sig på har varit känd sedan 2007. Lagändripgar är relativt vanliga och kan inte anses utgöra en exceptionell omständighet. En kommande omorganisation är knappast heller att betrakta som en exceptionell omständighet, då de f'ar anses vara relativt vanligt förekommande. Samres åberopar vidare ytterligare underlag till stöd för sin talan i målet. Länstrafiken motsätter sig bifall till ansökan och anför i svar huvudsakli­ gen följande. Tillämplig lagstiftning Samtliga tjänster som omfattas av avtalet, utom beställningscentralen såvitt avser färdtjänst (som endast är tillgänglig efter behovspröv­ ning), rör verksamhet som omfattas av 1 kap. 8 § LUF. Såvitt avser sjukresoma utförs dessa till stora delar med buss i det kollektiva publika nätet och särskilda sjukreselinjer regionalt som finns inrätta- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I KARLSTAD DOM 2011-07-26 Sida 5 1466-11 E de, vilka även är öppna för allmänheten som inte reser till och från sjukvårdsimättningar. Sjukresorna ska vidare anses vara publika ef­ tersom allmänheten har tillgång till dem, då de inte är behovspröva­ de. De sjukresor som inte görs i det befintliga tabellstyrda kollektiv­ trafiknätet görs genom resor som trafikplanerarna lägger linjer för, men detta sker i realtid. Värdemässigt omfattas den huvudsakliga delen av avtalet av LUF varför det i första hand ska anses vara aktuell lagstiftning. Färdtjänst omfattar mindre än 40 procent av avtalets omfattning. Tjänsterna som utförs åt annan än Länstrafiken kommer, i och med den nya regionala kollektivtrafikmyndigheten som ska imättas med största sannolikhet, försvinna från årsskiftet. Då kommer - om bola­ get överhuvudtaget kommer att finnas kvar - endast tjänst utföras åt ägaren. Direktupphandling Detta är en tillåten direktupphandling. Synnerlig brådska enligt 4 kap. 2 § 4 p LUF, har förelegat, som inte föranletts av eller kunnat förutses av Länstrafiken. Ovissheten kring organisationen och den korta avtalstid som i så fall varit aktuell att upphandla har gjort att tilldelningen ska anses vara tillåtlig. Att låta annan än det egna dotterbolaget sköta beställningscentralen och de övriga tjänsterna för en så kort tid har inte bedömts vara mo­ tiverat eller ändamålsenligt under den korta tid det är frågan om. Tvingande hänsyn till allmänintresse Länstrafiken, som har ansvaret för utformningen av tjänsterna som Transam utför, kan inte stå utan beställningscentral och planerings­ verksamhet för sjuk- och färdtjänstsresor eller tidsupplysnings- och receptionstjänst. Sjuk- och färdtjänstsresorna är en samhällsfunktion som inte går att ställa in eller tillfälligt lägga ner. Resorna kan inte utföras med mindre att de kan beställas och samordnas. Beställnings­ centralen är navet i en lagenlig skyldighet. Exceptionella omständigheter föreligger mot bakgrund av att den nya lagstiftningen kräver omfattande beslut och övergripande omorgani­ sation. Dessa skäl gör sig gällande till dess att samtliga erforderliga beslut om den nya kollektivtrafikmyndigheten fattats. Någon upphandling kan inte ske i nuläget. I teorin föreligger två al­ ternativ, antingen att upphandla eller att fusionera in Transam i Läns­ trafiken. En fusion vore att kasta skattepengar i sjön utan konse- Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1466-11 E I KARLSTAD 2011-07-26 kvensanalys. Det är dessutom en omfattande fråga som inte går att effektuera på kort tid. Länstrafikens uppfattning är att avtalet inte kan ogiltigförklaras. Samordningen som sker avseende sjukresor och färdtjänstsresor in­ nebär att ett betydligt mindre antal fordon åtgår för att sköta dessa transporter än om så inte skett. Skulle samordningen tvingas upphöra skulle det inte finnas tillgängliga fordon till att utföra sjuk- och färd­ tjänsterna. Under 2010 företogs i Örebro län 278 648 färdtjänstresor, varav 49 738 avser rullstolsresor. Under 2011 utfördes 32 012 rullstolsresor och 7 656 bårresor som sjukresor. Totalt utfördes 1 354 442 samord­ nade under 2010. Nivåerna bedöms inte skifta nämnvärt under inne­ varande år. Det bestrids att situationen beror på dåligt planering hos Länstrafi­ ken, man har inte kunnat råda över de politiska beslut som kommer forma organisationen under den nya myndigheten. Länstrafik.en åberopar vidare ytterligare underlag till stöd för sin talan i målet. DOMSKÄL Enligt 16 kap. 15 § LOU ska rätten besluta att ett avtal som har slutits mel­ lan en upphandlande myndighet och en leverantör är ogiltigt, om avtalet har slutits utan föregående annonsering enligt 15 kap. 4 §. Av 1 kap. 9 § LOU framgår att upphandlande myndigheter ska behandl� leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1466-11 E I KARLSTAD 2011-07-26 Förvaltningsrättens bedömning Allmänt Enligt förvaltningsrättens mening utgör den typ av upplysnings- och be­ ställningscentral som avtalet avser vad som i bilaga 3 till LOU, kategori 20, Hjälptjänster och tjänster i anslutning till transporter, definieras som B­ tjänster. Tillämplig lagstiftning Enligt 1 kap. 8 § LUF omfattas en verksamhet av lagen om den består av tillhandahållande eller drift av publika nät i form av transporter med j ärn­ väg, automatiserade system, spårväg, tunnelbana, buss, trådbuss eller lin­ bana. Länstrafiken har anfört att lagen (2007:1092) om upphandling inom områ­ dena vatten, energi, transporter och posttjänster (LUF) skulle vara tillämp­ lig under förevarande omständigheter. Av avtalet mellan Länstrafiken och Transam framgår följande. Avtalet omfattar receptionstjänst, inkommande upplysningssamtal gällande buss- och tågtider samt prisuppgifter. Avtalet omfattade även administrativa tjänster i form av resegarantiärenden m.m. och en beställningscentral för samhällsbetalda transporter. Enligt förvalt­ ningsrättens mening utgör inte de tjänster som avtalet är föremål för till­ handahållande eller drift av publika nät avseende de transportslag som upp­ räknas i 1 kap. 8 § LUF varför LOU ska betraktas som tillämplig lag. Direktupphandling -,-- synnerlig brådska Enligt 15 kap. 4 § LOU ska vid förenklat förfarande den upphandlande myndigheten begära anbud genom annons i en elektronisk databas, som är allmänt tillgänglig, eller genom annons i annan form som möjliggör effek­ tiv konkurrens. Av andra stycket framgår att vid urvalsförfarande ska den Sida8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1466-11 E I KARLSTAD 2011-07-26 upphandlande myndigheten publicera en ansökningsinbjudan genom en annons i en elektronisk databas, som är allmänt tillgänglig. Av 4 kap. 5 § 3 p. LOU framgår att en upphandlande myndighet får använ­ da förhandlat förfarande utan föregående annonsering vid tilldelning av kontrakt som avser byggentreprenader, varor och tjänster om det är absolut nödvändigt att tilldela kontraktet, men synnerlig brådska, orsakad av om­ ständigheter som inte kunnat förutses av den upphandlande myndigheten gör det omöjligt att hålla tidsfristerna vid öppet, selektivt eller förhandlat förfarande med föregående annonsering. Länstrafiken har invänt att avtalet med Transam ska betraktas som tillåten direktupphandling eftersom upphandlingen ägt rum utan föregående an­ nonsering. Länstrafiken har anfört att den kommande kollektivtrafiklagstiftningen medfört sådan osäkerhet kring framtida organisationsformer att avtalet ska betraktas som en direktupphandling som motiverats av synnerlig brådska. Det har enligt Länstrafiken varit omöjligt att planera verksamheten längre fram än till kommande årsskifte. Länstrafiken har inte bedömt att det fun­ nits förutsättningar att upphandla under den tid som återstått fram tills dess att den nya lagen skulle träda i kraft. Den nya kollektivtrafiklagen antogs av riksdagen den 23 juni 2010. Läns­ trafikens avtal med Transam är daterat den 25 oktober 2010. Den nya kol­ lektivtrafiklagen träder i kraft den 1 januari 2012. Enligt förvaltningsrät­ tens mening avser inte rekvisitet synnerlig brådska en situation där avtal tecknas cirka 4 månader efter beskedet att ny lagstiftning, som påverkar den upphandlande myndighetens verksamhet, kommer att träda i kraft ett och ett halvt år senare. Inte heller kan den brådska som Länstrafiken upp­ levt anses vara orsakad av omständigheter som inte kunnat förutses. Istället Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1466-11 E I KARLSTAD 2011-07-26 har det ankommit på Länstrafiken att följa lagstiftningsprocessen och vidta erforderliga åtgärder inför framtiden. Enligt förvaltningsrättens mening har det i målet inte heller framkommit någon sådan omständighet som visat att det varit omöjligt för Länstrafiken att hålla tidsfristerna vid upphandlings­ förfaranden med föregående annonsering. Förvaltningsrätten finner mot denna bakgrund att Länstrafiken inte haft rätt att upphandla aktuella tjäns­ ter utan föregående annonsering som föreskrivs i 15 kap. 4 § LOU. Läns­ trafiken har således genom avtalet med Transam direktupphandlat tjänster utan stöd i upphandlingslagstiftningen. Tvingande hänsyn till allmänintresse Enligt 16 kap. 16 § LOU ska om det finns tvingande hänsyn till ett allmän­ intresse, rätten besluta att avtalet f'ar bestå trots att förutsättningarna för ogiltighet är uppfyllda. Länstrafiken har anfört att avtalet med Transam ska bestå då tvingande hänsyn till ett allmänintresse föreligger. Sjuk- och färdtjänstsresoma har anförts vara en samhällsfunktion som inte kan ställas in eller tillfälligt läg­ gas ner. Länstrafiken har vidare anfört att exceptionella omständigheter föreligger då den nya kollektivtrafiklagstiftningen kräver omfattande beslut och medför en övergripande omorganisation av Länstrafikens verksamhet. Vid en sådan bedömning enligt 16 kap. 16 § LOU ankommer det på för­ valtningsrätten att undersöka alla relevanta omständigheter för att fastställa om tvingande hänsyn till ett samhällsintresse kräver att verkningarna av det ifrågavarande avtalet bör upprätthållas. Förvaltningsrätten noterar här särskilt att avtalet i huvudsak avser recep­ tionstjänst, inkommande upplysningssamtal gällande buss- och tågtider samt prisuppgi:fter, administrativa tjänster i form av resegarantiärenden m.m. samt en beställningscentral för samhällsbetalda transporter. Det är mot bakgrund härav förvaltningsrättens uppfattning att avtalet inte avser FÖRVALTNINGSRÄTTEN I KARLSTAD DOM 2011-07-26 Sida 10 1466-11 E sjuk- och färdtjänstresor per se varför tvingande hänsyn till skydd för män­ niskors liv och hälsa inte kan sägas vara för handen. Det har vidare, enligt förvaltningsrättens mening, inte gjorts sannolikt att Länstrafiken skulle komma att stå utan andra alternativ i en situation där avtalet ogiltigförkla­ ras. Den omständigheten att Länstrafikens organisation påverkas av en framtida lagändring kan rimligen inte heller betraktas vara av sådan excep­ tionell karaktär att det rättfärdigar att avtalets verkningar bör upprätthållas. Sammanfattning Länstrafiken har utan skäl som motiverats av upphandlingslagstiftningen och som förvaltningsrätten redogjort för i det föregående ingått avtal med Transam. Avtalet har således utgjort en otillåten direktupphandling. Läns­ trafiken har härigenom inte vid tecknande av avtal med Transam iakttagit principerna i 1 kap. 9 § LOU om öppenhet, transparens och likabehandling. Samres ansökan om överprövning avseende ogiltighetsförklaring av avtalet ska därför bifallas. HU··RMANÖVERKLZAG R,sebilaga(DV3109/1BLOU) ·· . .) �� -ft�{c1c:.-�. Nathalie Lemaire Målet har beretts av förvaltningsrättsnotarien Henrik Melin. Bilaga HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltningsdomstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas till kammarrätten. Överklagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen fordras att prövningstillstånd meddelas. Högsta förvaltningsdomsto.len lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att talan prövas eller om det föreligger synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att grund för resning föreligger eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att detklartochtydligtframgåravöverklagandettillHögstaförvaltningsdomstolenvarför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska undertecknas av klaganden eller dennes ombud och ges in i original samt innehålla följande uppgifter; I. den klagandes namn, personnummer/organisationsnurnmer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutomskaadressochtelefonnummertillarbetsplatsenocheventuellannanplatsdärklagandenkannås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen 2. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet 3. de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att få prövningstillstånd 4. den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen för detta 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varj e särskilt bevis. DV6&J Formulär 1