FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING 2016-10-06 Mål nr 4138-16 KONKURRENSVERKET Avd Dnr KSnr Scandset Holding AB, 556696-8326 Ombud:jur.kand. Charlotta Lagnander Juridikcoachen Lagborg AB Box 975 801 33 Gävle MOTPART Migrationsverket, 202100-2163 i'ktbil Meddelad i Linköping Ombud: advokat ToralfHällen,jur.kand. Peter Olsson och jur.kand. Gustav Nittby Flood Herslow Holme Advokatbyrå AB Box 7615 103 94 Stockholm SAKEN Överprövning av upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upp­ handling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan och yrkandet om ersättning för rätte­ gångskostnader. 1 SÖKANDE Dok.Id 263937 Postadress Box406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Telefax 013-25 I1 00 013-25 11 40 E-post: forvaltningsrattenilinkoping@dom.se www.forvaltningsrattenilinkoping.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 Förvaltningsrättens interimistiska beslut upphör därmed att gälla. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4138-16 I LINKÖPING ANSÖKAN M.M. Migrationsverket genomför upphandlingen Ramavtal Tillfälligt boende för asylsökandeGävleborgs län (dnr 3.2.1-2016-41281) genom förenklat förfa­ rande enligt LOU. Upphandlingen omfattar sju olika boendeformer (A-G) med olika kontraktstider. Anbud har kunnat lämnas på ett eller flera av dessa delområden. Scandset Holding AB (Bolaget) har lämnat anbud avseende boendeform A och samtliga avropsavtalstider. Av tilldelningsbeslut framgår att Bolaget inte har kvalificerats för att gå vidare till utvärdering i upphandlingen. Som skäl anges att anbudet inte uppfyller krav enligt punkt 3.5, lagfart saknas. Bolaget ansöker om överprövning av upphandlingen. Bolaget yrkar därvid ersättning för uppkomna kostnader med anledning av den rättsliga proces­ sen. Migrationsverket bestrider bifall till Bolagets samtliga yrkanden. VAD PARTERNA HAR ANFÖRT Bolaget Migrationsverket har infört en ändring i förfrågningsunderlaget som inte har tydliggjorts. Detta har medfört att ett stort antal befintliga leverantörer har diskkvalificerats. Tillägget har kunnat tydliggöras genom exempelvis en röd markering. I 3.5 förfrågningsunderlaget ges motstridig information. Det är oklart om lagfart ska bifogas till anbudet eller inte. Det anges att en kombination av 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4138-16 I LINKÖPING ovanstående dokument kan accepteras för att uppfylla kravet. Detta innebär att det finns alternativ till lagfart för att styrka ägarförhållandena. Det är omöjligt att uppfylla kravet i 3.5 förfrågningsunderlaget, eftersom det anges att rådighet över fastighet ska styrkas genom hyresavtal. Såsom detta får förstås är det någon form av arrendeavtal enligt jordabalken som är det relevanta dokumentet sammanhanget. Det är då märkligt att anbudsgivare med tomträttsavtal inte har godkänts. Vidare är det oförenligt med grund­ läggande principer i LOU att kräva lagfart eller liknande dokument för att styrka ett hyresförhållande. Det finns en motsättning i möjligheten att göra en bedömning enligt 2.15 och kraven i 3.5 förfrågningsunderlaget. Formuleringen i 2.15 förfrågnings­ underlaget ger vid handen att uteslutning inte sker per automatik vid bris­ tande kravuppfyllelse, utan att en bedömning kan ske. Formuleringen bör ändras om innebörden ska vara att ofullständiga anbud kommer att förkas­ tas. Utifrån 2.15 förfrågningsunderlaget har det stått Migrationsverket fritt att göra en bedömning. En sådan bedömning borde rimligtvis leda till att Bolaget inte diskvalificeras, eftersom anläggningen har varit i bruk i fyra år och det torde vara väl känt för Migrationsverket att det föreligger korrekta avtal. Dokumenten som har bifogats till anbudet styrker att Bolaget förfogar över fastigheterna. Migrationsverket har kunnat säkerställa att Bolaget innehar hyreskontrakt som möjliggör fullgörande av anbudet. Det har också varit möjligt att uppmana Bolaget att komplettera anbudet med den begärda in­ formationen, eftersom andra anbudsgivare i upphandlingen har särbehand­ lats. Exempelvis har Migrationsverket gett en anbudsgivare möjlighet att korrigera ett i fritexten felaktigt angivet bolagsnamn i förhållande till lagfar­ ten och godkänt en annan anbudsgivare som, genom att inte bifoga hyresav­ tal, inte gett in ett komplett anbud. Anbudsgivaren i fråga har gett in ett 3 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4138-16 samarbetsavtal enligt vilket ett hyresavtal ska ingås senare. En tredje an­ budsgivare har godkänts efter att fastighetsägaransvaret övertagits. Migrat­ ionsverket har alltså behandlat anbudsgivare olika. Det är inte rimligt att ett stort antal människor ska tvingas flytta från ett fun­ gerande boende pga. en enkelt avhjälpt brist. Migrationsverket Migrationsverket måste kunna försäkra sig om att leverantören har möjlig­ het att utföra vad som efterfrågas. Leverantören ska disponera fastigheten på vilken verksamheten ska bedrivas. I såväl tidigare som den nu aktuella upp­ handlingen har det förekommit brister i detta avseende. Det har hänt att an­ budsgivare gett in hyresavtal som inte ingåtts med den faktiske fastighetsä­ garen. Enligt 3.5 förfrågningsunderlaget ska kravuppfyllelse styrkas genom att lagfart eller fullständiga köpehandlingar bifogas till vaije anbud. Kravet är tydligt och proportionerligt. Det bestrids att det skulle vara någon form av arrendeavtal enligt jordabalken som är det relevanta dokumentet i samman­ hanget. I 2.15 förfrågningsunderlaget understryks vikten av att förfråg­ ningsunderlaget besvaras korrekt. Det föreligger ingen motsägelse mellan 2.15 och 3.5 förfrågningsunderlaget. Bolaget har bifogat ett hyresavtal med Campus Park Vågbro AB avseende fastigheterna på vilka verksamheten ska bedrivas. Bolaget har inte bifogat lagfart eller fullständiga köpehandlingar som visar att Campus Park Vågbro AB äger fastigheterna. Det har inte varit aktuellt att begära komplettering i nu aktuella avseenden. En sådan möjlighet för Bolaget hade inneburit särbehandling. Vad Bolaget har anfört om andra anbudsgivares anbud kan inte vitsordas. Vidare förefal- I LINKÖPING 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4138-16 I LINKÖPING ler de påpekade bristerna inte ha något att göra med bristerna i Bolagets an­ bud. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Lagrum En upphandlande myndighet får begära att en ansökan eller ett anbud för­ tydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning (15 kap. 12 § andra stycket LOU). Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap. 6 § första stycket LOU). Förfrågningsunderlaget I anbudsformuläret anges bl.a. följande. 2.7 Ramavtal Upphandlingen avser ramavtal som kommer att tecknas per boendeform och avropsavtalstid med flera leverantörer. Ramavtalet innebär att avrop/beställ­ ning kommer att ske utifrån rangordning i respektive boendeform och av­ ropsavtalstid och avropsavtal upprättas för viss tid. 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4138-16 2.15 Ofullständiga uppgifter Anbud som saknar svar/bevis/godkännande av det som efterfrågas i förfråg­ ningsunderlaget kan komma att förkastas/uteslutas som ofullständigt. 3.5 Disponerande av fastighet (fastighetsägare) Leverantören ska äga eller hyra, dvs. ha tillgång till, den fastighet som ska användas för att bedriva den verksamhet som efterfrågas i upphandlingen. Leverantören ska vid anbudsingivandet styrka att denne har tillgång till fas­ tigheten genom lagfati, fullständiga köpehandlingar eller hyreskontrakt för aktuell anläggning (fastighet/fastigheter) som visar att anbudsgivaren dispo­ nerar fastigheten. Vid hyreskontrakt/villkorat hyreskontrakt ska även lagfati eller fullständiga köpehandlingar för aktuell anläggning (fastig­ het/fastigheter) bifogas. En kombination av ovanstående dokument kan ac­ cepteras för att uppfylla kravet. Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrätten konstaterar att Bolagets ansökan inte tydligt har begrän­ sats till de kontraktsområden som anbudet omfattar. Bolaget har dock inte uttryckt att man haft för avsikt att konkurrera om övriga delar av upphand­ lingen. Med beaktande härav finner förvaltningsrätten att Bolaget, till den del ansökan rör kontraktsområden för vilka anbud inte har offererats, inte har visat att det lider eller kan komma att lida skada till följd av de brister som anfö1is i målet Gfr Högsta förvaltningsdomstolens avgörande HFD 2013 ref. 53). Vad gäller de delar av upphandlingen där Bolaget har lämnat anbud görs följande bedömning. Enligt rättspraxis har anbudsgivare en skyldighet att omsorgsfullt ta del av förfrågningsunderlaget Gfr EU-domstolens dom i mål C-599/10). Vidare får I LINKÖPING 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4138-16 förfrågningsunderlag som inte är optimalt utformade godtas under förutsätt­ ning att de principer som bär upp LOU och gemenskapsrätten inte träds för när (RÅ 2002 ref. 50). De obligatoriska krav som anges i förfrågningsun­ derlaget ska normalt vara till fullo uppfyllda i anbudet för att den upphand­ lande myndigheten ska kunna uppta ett anbud till slutlig anbudsutvärdering och tilldela anbudsgivaren kontrakt (HFD 2016 ref. 37). Förvaltningsrätten anser att 3.5 anbudsformuläret är tillräckligt tydligt ut­ format för att en rimligt informerad och normalt omsorgsfull anbudsgivare ska kunna förstå de obligatoriska kraven. Förhållandet att flera anbudsgivare har bedömts inte uppfylla ett obligatoriskt krav i upphandlingen innebär inte att förfrågningsunderlaget brister i öppenhet i LOU:s bemärkelse. Att be­ greppen fastighet och hyra används tillsammans utgör i sammanhanget inte otydlighet som innebär upphandlingsrättslig överträdelse. Migrationsverket får anses ha ett berättigat intresse av att anbudsgivare faktiskt disponerar fastigheten på vilken den aktuella verksamheten ska bedrivas. Det framstår inte som mer långtgående än nödvändigt att kräva att anbudsgivare styrker detta förhållande genom att ge in de efterfrågade handlingarna. Vad som anges i 2.15 anbudsformuläret medför inte att de obligatoriska kraven i upp­ handlingen inte behöver vara uppfyllda. Sammanfattningsvis visar vad Bo­ laget har åberopat inte att förfrågningsunderlagets utformning strider mot LOU. I anbudet har Bolaget angett att verksamheten ska bedrivas på fastigheterna Söderhamn Styvje 1:20, 1:21, 1:25 och 1:26. Bolaget har gett in hyresavtal som avser fastigheterna. Anbudet har emellertid inte innefattat någon hand­ ling som visar vem som är ägare till fastigheterna. Därmed är ett obligato­ riskt krav i upphandlingen inte uppfyllt och Migrationsverket har med hän­ syn till likabehandlingsprincipen haft fog för att inte kvalificera Bolaget som leverantör. Proportionalitetsprincipen har beaktats. I LINKÖPING FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4138-16 I LINKÖPING Obligatoriska krav som är bristfälligt uppfyllda i det ursprungliga anbudet får inte kompletteras i efterhand så att de efter komplettering är uppfyllda. Vidare ankommer det på den upphandlande myndigheten att avgöra om en komplettering ska begäras. Migrationsverket har mot denna bakgrund inte brutit mot LOU genom att inte begära att Bolaget ska komplettera sina an­ bud. I linje med detta ligger även att Migrationsverket har agerat korrekt genom att inte självständigt hämta in information och på så sätt läka bristen i Bolagets anbud. Bolaget har gjort gällande att Migrationsverket särbehandlat anbudsgivare som bort uteslutas i kvalificeringsfasen. Bolagets invändningar avser vissa, men inte alla anbudsgivare som tilldelats kontrakt. Mot den bakgrunden och med beaktande av att Bolaget rätteligen har uteslutits, kan Bolaget inte anses lida skada av att Migrationsverket eventuellt även bort utesluta annan an­ budsgivare. Vid angivna förhållanden har grund för ingripande enligt 16 kap. 6 § LOU mot upphandlingen inte framkommit. Ansökan ska därför avslås. Ersättning för rättegångskostnader kan inte medges. Bolagets yrkande om detta ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/lD LOU). Magnus Wickström Rådman Föredragande: Carl Hultsberg 8 i:Itii�c SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överldaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då ldaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överldagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ ldagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överldagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, där ldaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om ldaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som ldaganden vill få till stånd, 5. de bevis som ldaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överldagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det ldart och tydligt framgår av överldagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till ldagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överldagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ ldagar kan Ni vända Er till fö1valtningsrätten. www.domstol.se • • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överldagandet prövas av högre rätt, el­ ler •