FÖRVALTNINGSRÅTTEN I STOCKHOLM Avdelning 32 SÖKANDE DOM 2015-07-31 Meddelad i Stockholm Mål nr 8197-15 Sida I (10) ÅF-Technology AB, 556866-4444 KONKURRENSVERKET Avd 2015 -07- 3 1-. Dnr KSnr Ombud: Advokat Pernilla Norman Lindskog Malmström Advokatbyrå KB Box27707 115 91 Stockholm MOTPART .. Aktbil - Försvarets materielverk 115 88 Stockholm SAKEN ,..J Upphandling på försvars- och säkerhetsområdet FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ÅF-Technology AB:s ansökan om överprövning. Dok.Id 626976 Postadress Besöksadress Tegeluddsvägen l 115 76 Stockholm Telefax Expeditioustid måndag - fredag 08:00-16:30 Telefon 08-561 680 00 E-post: forvaltningsrattcnistockholm@dom.se 08-561 680 01 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 8197-15 YRKANDEN M.M. Försvarets materielverk (FMV) genomför en upphandling avseende teknikstöd inom Amfibiesystemet. Upphandlingen sker genom ett förhandlat förfarande enligt lagen (2011 :1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsotnrådet (LUFS). Av tilldelningsbeslut framgår att FMV avser att teckna ramavtal med en annan anbudsgivare än ÅF­ Technology AB (ÅF). ÅF ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att upphandlingen rättas på så sätt att ÅF:s anbud kvalificeras för vidare utvärdering och i andra hand att upphandlingen görs om. Till stöd för sin talan anför ÅF bl.a. följande. Att bolagets anbud uteslöts från kvalificering stridet· mot principerna om transparens, förntsebarhet, likabehandling och proportionalitet. Referens­ uppdragen uppfyller kraven i förfrågningsunderlaget. I punkten 10.4.1 i förfrågningsunderlaget anges hur kravet på teknisk och yrkesmässig kapacitet ska styrkas. Kravet innebär att anbudsgivama genom 1·eferenser ska visa att de har erfarenheter inom upphandlingsföremålet, dvs. uppdragets omfattning som beskrivs i listan i ptmkten 6. 1. Bolaget har i sitt anbud inkluderat en förteckning med referensuppdrag indelad på samma sätt som listan. För varje uppdragsområde har bolaget angett en referens. Bolaget har på detta sätt visat att det har erforderlig kompetens inom samtliga sju områden. FMV har gjort felaktiga bedömningar av referensuppdragen. När det gäller uppdrag 1 hänför sig uppdraget till den dykgruppsbåt som ingår i Amfibiesystemet. Bolaget har utfört uppdrag åt James Fishe1· Defence, · vilka har levererat båten till FMV. Att uppdragen avsåg garantiåtgärder påverkar inte de uppdrag som utfö1ts, vilka avser de uppdragsområden som anges i förfrågningsunderlaget. När det gäller uppdrag 2 och 7 har ÅF I STOCKHOLM Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8 197-15 ageratunderkonsult åt Systecon AB och stod för större delen av utförandet av aktuella uppdrag. Arbetet har genomförts på de aktuella båtarn� på uppdrag av FMV. Systecon AB har inte varit köpare av referensuppdragen och har därmed inte kunnat utgöra referensperson. Förfrågningsundel'!aget innehåller inte någon begränsning som innebär att referensuppdrag inte får ha genomförts i form av underkonsult. När det gäller uppdrag 3-6 anser ÅF att den omständigheten att fokus har legat på ledningssystem inte förändrar att det arbetet avser "materielsystem", vilket efterfrågas i förfrågningsunderlaget. Uppdragen avser dessutom bl.a. också integrationer av ledningssystem. FMV har vid sin anbudsprövning därtill tagit andra hänsyn och gjo1t andra bedömningar än vad som framgår av forfrågningsunderlaget. I e­ postmeddelande har FMV uppgett att de referenser som bolaget haft inte anger "skeppsteknisk kompetens (teknikområdena skrov, maskin, elektro)" avseende de plattformar som efterfrågas. Någon "skeppsteknisk kompetens" efterfrågas emellertid inte i forfrågningsunderlaget. Det finns inget utrymme för en upphandlande myndighet att ställa andra eller mer detaljerade krav på referensuppdrag än vad som uttryckligen framgår i förfrågningsnnderlaget. När det gäller hanteringen av referenser i kvalificeringsfasen har den upphandlanden myndigheten förvisso rätt att begära att anbudsgivaren lämnar bevis för att kravet på teknisk och yrkesmässig kapacitet ät· uppfyllt. Detta kan ske genom referensuppdrag på sätt som FMV gj01t. Vad myndigheten har att bedöma är dock enba1t att anbudsgivaren har den efterfrågade kompetensen. Det får aldrig vara fråga om att myndigheten gör en värdering och bedömer hur väl anbudsgivaren har uppfyllt tidigare uppdrag i denna fäs. Det framgår inte av tilldelningsbeslutet på vilken grund bolagets anbud har diskvalificerats. Tilldelningsbeslutet och informationen som lämnades i I STOCKHOLM :•FÖRVALTNINGSRÄTTEN - !STOCKHOLM DOM Sida 4 8197-15 samband med detta har inte utformats i enlighet med de krav på information som ställs i l O kap. 9 § LUFS. Enligt förarbetena (prop. 2001/02:142 s. 97) räcker det inte med alltför intetsägande uppgifter om varför en v iss eller vissa leverantörer tilldelats kontraktet. FMV:s hantering :framstår som en efterhandskonstruktion. Bedömningarna hat· genomförts utan att ta kontakt med kontaktpersonerna och det finns ingen dokumentation över l'eferenstagningen. Förfarandet strider mot LUFS. FMV :s handlande i strid med LUFS har orsakat att bolaget riskerar att lida skada. Bolaget riskerar att gå miste om möjligheten till en försäljning som uppgå1·till omfattande belopp. FMV bestrider bifall till ÅF:s ansökan om överprövning och anför till stöd härför bl.a. följande. FMV har använt referenser för att bedöma anbudsgivarnas tekniska och y1·kesmässiga kapacitet. Vaije anbudslämnal'e har själv fått välja referens­ lämnare och vilka referensuppdrag som dessa ska uttala sig om. Syftet är givetvisattavgöravilkakvalifikationerenanbudsgivarehmföratt_klara uppdraget. Personalens kompetens och erfarenhet är i högsta grad att hänföra till anbudsgivarens kvalifikationer Gfrbl.a. Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 3582-09 och Kammarrätten i Sundsvalls dom i mål m· 2129�11). FMV har bedömt att ÅF:s sju referensuppdrag inte styrker att bolaget har dentekniskaochyrkesmässigakapacitetensomframgåripunkten 10.4i förfrågningsunderlaget. ÅF har i sexav sju fall angett referensuppdrag där FMV ska vara referenslämnare. I fyra av dessa fall har myndigheten bedömt att uppdragen saknarkoppling till båtar och fartyg som ingår i Amfibiesystemet, v ilket är ett krnv. I övriga fall har ÅF inte varit uppdragstagare hos FMV varför FMV inte kan gå i god för att bolaget uppfyller kraven på teknisk och yrkesmässig kapacitet. Det är referens� FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM DOM lämnaren som har bäst förntsättningar att utvärdera ett utfört arbete och avgöra huruvida anbudsgivaren i fråga har en viss kompetens eller överhuvudtaget utfört ett visst arbete. FMV har inte lagt till några nya krav utöver de som framgår av :llirfrågningsunderlaget. Myndigheten har-dock på begäran av ÅF lämnat upplysningar om skälen till vatför bolagets anbud har förkastats. I punkten 1 0.4 i förfrågningsunderlaget framgår tydligt att den praktiska och teoretiska erfarenheten som efterfrågas ska ha koppling till ett materielsystem, närmare bestämt fartyg och båtar som ingår i Amfibiesystemet. Eftersom detta är synonymt med s.k. "skeppsteknisk kompetens" har varken befintliga krav ändrats eller nya krav lagts till. Myndigheten har inte någon skyldighet att i detalj ange skälen till att en anbudsgivares anbud :förkastas redan i tilldelningsbeslutet. FMV har dock i tilldelningsbeslutet angett grnnden till varför ÅF inte uppfyllde kvalificeringskravet, nämligen att bolaget inte uppgett tre stycken godtagbara referenser. Därefter har FMV på begäran utvecklat skälen till varför anbudet förkastats. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Utgångspunkter för prövningen Förvaltningsrättens prövning utgör en kontrnll av om det på grund av vad bolaget anllitt finns grund rur att ingripa mot upphandlingen enligt 16 kap. 6 § LUFS. Överprövningen tar inte sikte på upphandlingens materiella resultat utan endast på om myndigheten ilirfärit formellt korrekt och iakttagit de upphandlingsprinciper och förfai·anderegler som anges i LUFS Gfr HFD 2013 ref. 5). Som huvudprincip krävs att den pattsom gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt anger vilka omständigheter detme grundar sin talan på Qfr RÅ 2009 1·ef. 69). För att ett 'F°ÖRVALTNINGSilÄTTEN . I STOCKHOLM DOM Sida6 8197-15 ingripande ska bli aktuellt krävs vidare att sökanden kan visa att dem1e har lidit skada eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande enheten brutitmot LUFS. Detär inte tiUräckligt att sökanden anser sig ha lidit eller kumia komma attlida skada, utan sökanden måste visa att han har lidit eller kan komma att lida skada av den eller de brister som påtalas (ifr HFD 2013 ref. 53). Skallkravet om referenser ÅF har anfcM att aktuella referensuppdrag når upp till kravet om referenser samt att bolaget har tillräckligteknisk och yrkesmässig kapacitet. FMV har därmed enligt ÅF saknat skäl attdiskvalificern bolagets anbud. Ipunkten l0.4 i förfrågningsunderlagetangesattanbudsgivare bl.a.skaha följande tekniska ochyrkesmässiga kapacitet: Svävare, Bevakningsbåt och Amfledbåt samt öwiga fartyg och båtaringående iAmfibiesystemet anbudsgivaren ska kunna redovisa tidigare utförda uppdrag inom uppdragsmmådet. Underpunkten 6.1 i llirfrågningsunderlaget finns en "omfattningstabell" med de varor och tjänster inom uppdragsom rådet som leverantören ska leverera. I punkten finns sju stycken uppräknade positioner. Av punkten 10.4.1 framgår att anbudsgivaren ska visa att denne uppfyller de krav som uppställs i bl.a . 10.4 genom skriflt iga bevis såsom en förteckning med minst tre referenser med uppdragsbeskrivning m.m. Dokumenterad praktisk och teoretisk erfarenhet av ingående • materielsystem i Amfibiesystemet, såsom Stridsbåt, Trossbåt, • FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM I STOCKHOLM FMV har bedömt att ÅF :s referensuppdrag inte styrker att bolaget har den tekniska och yrkesmässiga kapacitet som erfordras enligt punkten 10.4. I denna del har myndigheten anfott bl.a. följande. Referensuppdrag m 1 avser en annan dykgrnppsbåt än den som ingår i Amfibiesystemet. Enligt FMV kan den omständigheten att ÅF har utföit bl.a. garantibesiktningar av aktuelldykgruppsbåtunder2013-2014intestyrkaattkravetpå dokumenterad praktisk och teoretisk erfarenhet av ingående materielsystem i Amfibiesystemet uppfylls. Referensuppdt·ag 2 och 7 har i nte utförts av ÅF utan av Systecon AB och myndigheten kan i egenskap avreferens inte vel'ifiera att ÅF hardokumenterad praktisk och teoretisk erfarenhet av ingående matel'ielsystem i Amfibiesystemet. Vad gäller referensuppdrag 3 - 6 kan ÅF endast styrka erfarenhet inom ett specifikt delsystem, i detta fall Iedningssystem. fute heller dessa uppdrag visar på praktiskochteoretiskerfarenhetavbåtarochfartygingåendei Amfibiesystemet. Förvaltningsätten gör följande bedömning. I målet framgår att ÅF har valt attangeFMVsom referensförsexavsjudelområden.Enligt förvaltningsrättens tnening måste den referenslämnare som anbudgivaren hm· valt anses bäst lämpad att bedöma hurnvida anbudsgivaren i fråga uppfyller kvalificeringskraven. FMV har i egenskap av referenslämnare bedömtattbolagetinteuppfyllerkr�vetpåtekniskochyrkesmässig kapacitet i form av praktisk och teoretisk erfarenhet av ingående materielsystemiAmfibiesystemet ochuppdraginom uppdragsområdet. ÄvenmedbeaktandeavvadÅF haranförtochåberopatfinner förvaltningsrätten inte skäl attifrågasätta myndighetens bedömning. Det saknas därmed skäl till ingripande enligt LUFS på den grunden att bolaget uppfyller aktuellt skallkrav. Sida 7 8197�15 Sida 8 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 81 97- 15 I STOCKHOLM Hanteringen av referenser i kvalificeringsfasen ÅF har vidare haft invändningar mot FMV:s hantering av referenser i kvalificeringsfasen. Enligt bolaget får den upphandlande myndigheten i denna fas endast bedöma att anbudgivaren har den efterfrågade kapaciteten och inte värdera hur väl anbudsgivaren har uppfyllt tidigare uppdrag. Det framgår att FMV har använt referenser för att bedöma anbudsgivarnas tekniska och yrkesmässiga kapacitet. Vatje anbudslämnare har själv fått välja referenslämnare och vilka uppdrag dessa ska uttala sig om. Syftet med detta har enligt FMV varit att avgöra vilka kvalifikationer anbudsgivarna har för att klara av uppdraget. Förvaltningsrätten anser i likhet med FMV att den aktuella referens­ tagningen har varit att hänföra till anbudgivarens kvalifikationer och tekniska samt yrkesmässiga kapacitet (dvs. leverantörens förmåga att utföra uppdraget) och inte till hur väl föremålet för upphandlingen kommer att utföras Ofr, bl.a, EU-domstolens avgörande C-532/06 Lianakis). FMV:s referenstagning under kvalificeringsfasen kan därför inte anses strida mot LUFS, varför det saknas skäl till ingripande på denna grund. Nya krav utöver förfrågningsuuderlaget ÅF har också haft invändningar om att myndigheten vid kvalificeringen har tagit andra hänsyn än vad som framgår av förfrågningsunderlaget, detta i huvudsak eftersom FMV i skrivelse har angett att bolagets referenser inte anger "skeppsteknisk kompetens". FMV menar å sin sida att myndigheten inte har lagt till några nya krav, utan endast lämnat upplysningar om skälen till varför bolagets anbud förkastats. Enligt myndigheten är "skeppsteknisk kompetens" synonymt med vad som anges i punkten 10.4, dvs. kompetens avseende den praktiska Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8 1 97- 1 5 I STOCKHOLM och teoretiska erfarenheten med koppling till ett materielsystem, närmare bestämt farty g och båtar som ingår i Amfibiesystemet. För valtningsrätten finner inte anledning att ifrågasätta detta och anser därmed att bolaget inte v isat att FMV har ställt andra eller mer deta ljerade krav än vad som :framgår i förfrågningsunderlaget. Det saknas därför skäl till ingripande enligtLUFS pådenna grund. Utformandet av tilldelningsbeslut m.m. Slutligen har ÅF anfört att det av tilldelningsbeslutet och övrig information som lämnats inte framgår på vilken grund dess anbud diskvalificerats, vilket strider mot IO kap. 9 § LUFS. Av tilldelningsbeslutet framgår enligt förvaltningsrättens mening på ett tillräckligt tydligt sätt att ÅF:s anbud har diskvalificerats på grund av att bol�get inte uppgett tt·e stycken godtagbara referenser. Myndigheten har därefter på begäran utvecklat skälen till varför anbudet förkastats i enlighet med 10 kap. 10 § LUFS. Förvaltningsrätten konstaterar attdet inte finns någon skyldighet för upphandlande myndigheter enligt LUFS att i detalj ange skälen till att en anbudsgivare diskvalificeras. Sammantaget finner domstolen att tilldelningsbeslutet och de efterföljande upplysningarna till bolaget har skett i enlighet med kraven i LUFS. Det saknas dänned skäl till ingl'ipande. Sammanfattning Förvaltningsrätten har ovan funnit att ÅF inte visat att FMV brutit mot LUFS vad gäller skall-kravet om referenser, hanteringen av referenser, nya krav utöver :llirfrågningsunderlaget samt utformandet av tilldelningsbeslut m.m. Inte heller vad ÅF har anllirt i övrigt medför att det finns skäl till ingripande enligt LUFS, varför bolagets ansökan om överprövning ska avslås. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM DOM Sida 10 8 197�15 HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man övel'klagar fim1s 0/i bifogad bilaga (DV3109/1A LOU). /'-L � Peter Andren Rådman Lizette Harletun Ilkhanihat·föredragit målet. I. iii':11\�, HUR MAN ÖVERKLAGAR � PRÖVNINGSTILLSTÅND •:t'w'�� SVERIGES DOMSTOLAR Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i. Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller Jämnas till fötvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överk1agandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att ptövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om Skrivelsen med överklagande ska Innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om fön•altningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden :vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vil1 åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligtlagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. 2. 3. 4. d e t finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överk1agandet Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och trdligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. www.domstol.se 1.