FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA SÖKANDE DOM 2012-11-12 Meddelad i Uppsala Målm 3072-12 E Enhet 1 Sida 1 (6) Medcore Sweden AB, 556592-3710 Ombud: Advokaten Andreas König Advokatfirman Lindberg & Saxon AB Cardellgatan 1 114 36 Stockholm MOTPART Landstinget i Uppsala län, Varuförsörjningen Virdings alle 26, Hus 1, Plan 3 754 50 Uppsala SAKEN KONKURRENSVERKET 2012 -11- 1 4 Doss Aktbil Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, (LOU) DOMSLUT Förvaltningsrätten bifaller ansökan och förordnar att upphandlingen, såvitt avser produktgrupp 50, ska göras om. Avd Dnr Dok.Id 72570 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-16 73 00 018-16 73 43 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3072-12 I UPPSALA 2012-11-12 BAKGRUND Landstinget i Uppsala län (landstinget) har genomfört en upphandling test­ stickor till glukosmätare (produktgrupp 50 i den övergripande upphand­ lingen av diabetstekniska hjälpmedel) för Landstinget i Dalarnas län, Landstinget Sörmland, Landstinget i Västmanlands län, Landstinget i Öre­ bro län och Landstinget i Uppsala län, diarienummer VT 2012-0009 (upp­ handlingen). Landstinget har den 4 juni 2012 meddelat ett tilldelningsbe­ slut avseende produktgrupp nr 50, teststickor till glukosmätare, om att ingå avtal med Bayer AB, LifeScan Cilag GmbH och Roche Diagnostics Scan­ dinavia AB. YRKANDEN M M Medcore Sweden AB (bolaget) ansöker om överprövning av upphand­ lingen och yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas på så sätt att bolagets anbud antas som vinnande anbudsgivare. I andra hand yrkar bola­ get att upphandlingen ska göras om i denna del. Till stöd för sin talan anför bolaget i huvudsak följande. Landstinget har uppställt ett skall-krav i kravspecifikationen i förfrågningsunderlaget med följande formulering. Mätaren skall vara kompatibel gentemot svenska Diasend. Skall-kravet hänvisar till ett specifikt varumärke utan hänvisning till något likvärdigt. Angivandet av ett specifikt varumärke medför att vissa företag gynnas och att andra missgynnas. Det uppställda skall-kravet stri­ der således mot såväl bestämmelsen i 6 kap. 4 § LOU som mot likabehand­ lingsprincipen enligt 1 kap. 9 § LOU. För det fall rätten finner att det uppställda skall-kravet är förenligt med LOU anför bolaget att landstinget felaktigt har diskvalificerat bolagets an­ bud. Bolaget hävdar att dess teststicka med aiiikelnummer 10049 är tek­ niskt kompatibel med Diasend, vilket såväl bolaget som Aidera AB (till­ verkare av Diasend) har intygat. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3072-12 2012-11-12 Med anledning av det ovan anförda anser bolaget sig ha lidit skada ef­ tersom dess anbud är ett av de tre ekonomiskt mest fördelaktiga anbuden i upphandlingen och därmed skulle ha antagits som vinnande anbudsgivare. Landstinget bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande. Skall­ laavet om kompatibilitet med Diasend strider inte mot 6 kap. i LOU. Bola­ get har inte felaktigt uteslutits ur upphandlingen eftersom bolagets glukosmätare inte uppfyller kompatibilitet med Diasend. Bolaget anför bl.a. följande. Medcores glukosmätare är och har hela tiden varit kompatibel med Diasend. Huruvida bolagets glukosmätare finns an­ given på Diasends hemsida saknar betydelse. Såvitt bolaget kan förstå har landstinget vid sin verifiering av kompatibiliteten endast kontrollerat om bolagets produkt omnämnts på Diasends hemsida. Att det skulle vara ett krav att offererad produkt omnämns på Diasends hemsida har inte gått att utläsa ur förfrågningsunderlaget. Vidare har det inte framgått att detta krav skulle väga tyngre än det intyg som intygar att bolagets produkt är kompa­ tibel med Diasend. DOMSKÄL I förevarande mål har förvaltningsrätten först och främst att ta ställning till om det av bolaget anförda skall-kravet strider mot 6 kap. 4 § i LOU. Enligt 6 kap. 4 § LOU får tekniska specifikationer inte innehålla uppgifter om ursprung, tillverkning, eller särskilt framställningssätt eller hänvisning­ ar till varumärke, patent, typ, ursprung, eller tillverkning, om detta leder till att vissa företag gynnas eller missgynnas. Sådana uppgifter och hänvis­ ningar får dock förekomma i specifikationerna, om det annars inte är möj­ ligt att beskriva föremålet för upphandlingen tillräckligt preciserat och be­ gripligt. En sådan uppgift eller hänvisning ska följas av orden "eller likvär­ digt". I UPPSALA fif?· -7�.r.!'"' FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM 2012-11-12 Sida 4 3072-12 I förarbetena till lagrummet (prop. 2006/07:128 s. 344 f.) uttalas bland an­ nat följande. Paragrafen motsvarar artikel 23.8 i direktivet. I aiiikeln anges att sådana uppgifter som omfattas av paragrafens första stycke får lämnas om det inte går att lämna en tillräckligt tydlig och begriplig beskrivning av föremålet genom tillämpning av punkterna 3 och 4 i artikel 23.8. Paragra­ fens andra stycke innehåller ett undantag från huvudregeln om hur de tek­ niska specifikationerna ska utformas. Uppgifter eller hänvisningar som berörs i paragrafens ska enligt andra stycket följas av orden "eller likvär­ digt". EU-domstolen har i mål C-359/93 Europeiska gemenskapernas kommissionen mot Konungariket Nederländerna, REG 1995, s. I-157, för­ klarat att en hänvisning till ett varumärke (UNIX) utan att detta följdes av orden "eller likvärdigt" utgjorde ett brott mot motsvarande bestämmelse i det då gällande direktivet för upphandling av varor (77/62/EEG) samt ett brott mot artikel 28 i EG-fördraget. Domstolen förklarade därvid att från­ varon av uttrycket "eller likvärdigt" efter produktnamnet kunde få till ef­ fekt att leverantörer, vilkas anbud inte baserades på systemet UNIX, kunde avhållas från att lämna anbud i upphandlingen och att handeln mellan med­ lemsstaterna kunde hindras genom att kontrakten reserverades för de leve­ rantörer som använde sig av det angivna systemet. Bolaget har anfört att skall-laavet i punkten 2.2.15 innehåller ett krav om ett specifikt varumärke utan hänvisning till att även en likvärdig lösning godtas. Bolaget menar att skall-kravet strider mot bestämmelsen i 6 kap. 4 § LOU. Landstinget har anfört att skall-kravet inte innehåller ett inskrän­ kande krav och därmed inte strider mot 6 kap. i LOU. I punkten 2.2.15 i förfrågningsunderlaget anges följande. Mätaren skall vara kompatibel gentemot svenska Diasend. Skall-kravet innebär att mäta­ ren ska vara kompatibel med ett specifikt varumärke. Ett uppställt skall­ krav om ett specifikt varumärke strider mot bestämmelsen i 6 kap. 4 § LOU om konsekvensen blir att vissa företag gynnas och andra företag missgynnas. Bolaget har anfört att det missgynnas av skall-laavet och har Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3072-12 2012-11-12 således bevisbördan för att visa detta. Bolaget menar att samtliga leveran­ törer som har valt en mätsticka som inte är kompatibel med Diasend, eller som har utvecklat egna system för mätning, missgynnas och utesluts från upphandlingen. Utländska aktörer kan inte förväntas ha anpassat sina pro­ dukter efter ett svenskt system, och kan därför inte heller förväntas upp­ fylla kravet. Landstinget har i sin formulering av skall-laavet inte lämnat något utrymme för andra likvärdiga alternativ. Landstinget har anfört att Diasend som system är allmänt förekommande på de flesta svenska sjuk­ hus. Att ett skall-laav om kompatibilitet med ett befintligt system skulle vara, enligt bolagets synsätt, dislaiminerande, får till följd att landstinget skulle tvingas att upphandla det system som bolagets system är kompati­ belt med. Landstinget har förvisso uppgett att Diasend förekommer på de flesta svenska sjukhus, men bestrider inte att det förekommer leverantörer som utvecklat glukosmätning genom kompabilitet med andra system. Det är således tydligt att skall-laavet om kompabilitet med Diasend gynna�: de leverantörer som utvecklat glukosmätning med hjälp av Diasend och miss­ gynnar de leverantörer som utvecldat glukosmätning med hjälp av andra system. I 6 kap. 4 § LOD uppställs ett förbud mot tekniska specifikationer som innehåller hänvisningar till ett visst varumärke. Enligt 6 kap. 4 § andra stycket är detta dock tillåtet om det annars inte är möjligt att beslaiva fö­ remålet för upphandlingen tillräckligt preciserat och begripligt. En sådan uppgift eller hänvisning skall följas av orden "eller likvärdigt". Ordalydel­ sen i det uppställda skall-laavet i punkten 2.2.15 saknar formuleringen "eller likvärdigt". Eftersom landstinget i förfrågningsunderlaget har ute­ lämnat formuleringen "eller likvärdigt" i samband med hänvisningen till ett specifikt varumärke är undantagsbestämmelsen i 6 kap. 4 § andra styck­ et LOD inte tillämplig. Landstinget har således genomfö1t upphandlingen i strid med 6 kap. 4 § LOD, vilket har medfört att bolaget har lidit eller i vart fall riskerat att lida skada. I UPPSALA Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3072-12 I UPPSALA 2012-11-12 Om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt 16 kap. 6 § LOU besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjmis. Lands­ tinget har gjort fel vid utformandet av förfrågningsunderlaget. Eftersom felet hänför sig till upphandlingens konkurrensuppsökande skede ska upp­ handlingen göras om. Härvid salmas anledning för förvaltningsrätten att pröva någon av de ytterligare grunder som bolaget har anfört. HURMAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lA LOU) ���wf Målet har föredragits av Kristine Nilsson. Lina Törnqvist rådman