FÖRVALTNINGSRÄTTEN IMALMÖ Avdelning 1 SÖKANDE DOM Mål nr 4764-13 Sida 1 (7) M.J. Eriksson Entreprenad AB,556704-:3814 Testvägen 2 232 37 Arlöv Aktbll 2013 -07- 2 6 Meddelad i Malmö KONKURRENSVERKET 2013 -07.,. 2j 9 IMt Dnr KSnr Ombud: Advokaterna Magnus Nedström och Markus Mårline Advokatbyrån Sigeman & Co AB Anna Lindhs plats4 211 19 Malmö MOTPART Malmö stad 205 80 Malmö SAKEN Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår M.J. Eriksson Entreprenad AB:s yrkande om ingripande enligt LOU. Dok.Id 165117 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4764-13 IMALMÖ �NDEN M.M. .. . ' , i•4 ivialmö stad genomför med öppet förfarande enligt LOU en upphandling -\j�n tvseende ramavtal för entreprenadtjänster (Mindre ombyggnader). Enligt ... !r!?._}1 ,tilldelningsbeslut den 3 maj2013 kommer avtal att, i rangordning, tecknas med NCC Construction Sverige AB (nedan NCC), M.J. Eriksson Entreprenad AB (nedan M.J. Eriksson) samt Söderlindh & Jeppsson Entreprenad AB. M.J. Eriksson ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att den ska rättas på så sätt att utvärderingen görs om utan beaktande av NCC:s ändrade anbud. Malmö stad bestrider bifall till yrkandet. OMSTÄNDIGHETERNA IMÅLET Bakgrund I förfrågningsunderlaget har Malmö stad angett att en prissatt mängd­ förteckning ska ges in med anbudet. I förteckningen har Malmö stad efterfrågat tre olika priser för Pollare, farthinder, barriärelement m.m. (posten DEG.7), varvid priser ska anges för respektive en pollare, tre pollare och fyra pollare. I mängdförteckningen i sitt anbud redovisade NCC sin prissättning av pollare m.m. på följande sätt: i 1 st 3 st 4 st Enhet Mängd st 1 st 3 st 4 a-pris 9353 28056 37408 Kostnad 9 353,00 84 168,00 149 632,00 Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4764-13 IMALMÖ Avdelning 1 Efter att Malmö stad godtagit rättelse angav NCC i stället motsvarande uppgifter på följande sätt: 1 st 3 st 4 st Enhet Mängd å-pris st 1 9353 st 3 9352 st 4 9352 Kostnad 9 353,00 28 056,00 37 408,00 Omständigheter åberopade av M.J. Eriksson NCC:s utvärderingspris, så som det angavs i tilldelningsbeslutet, stämmer inte överens med det angivna anbudspriset i NCC:s anbudsformulär. Det är Malmö stad som uppmärksammat något i NCC:s anbud som de valt att betrakta som ett räknefel och tagit initiativ till den rättelse som har skett. NCC:s anbud innehöll dockinga motstridiga uppgifter eller andra otydligheter och det är därmed inte fråga om en komplettering eller förtydligande som är tillåtet enligt LOU. Malmö stad har tillåtit NCC att göra en prisändring och denna prisändring har medfört att NCC hamnade på första plats i rangordningen. Malmö stad har angett att det rättade felet är ett sådant räknefel som är tillåtet att rätta enligt LOU. Detta stämmer dock inte då det inte är uppenbart att det överhuvudtaget rör sig om ett fel i anbudet. Det är naturligt att anbuds­ givare spekulerar i prissättningen, vilket får till följd att anbudsgivamas priser kan skilja sig mycketåt. Även om det inte skulle vara fråga om en prissättningsstrategi utan att det rör sig om ett omedvetet fel i NCC:s anbud, är detta inte ett sådant uppenbart skriv- eller räknefel som avses i LOU. Inte heller kan det anses vara ett sådant annat uppenbart fel som får rättas med stöd av 9 kap. 8 § LOU. Rättelser som beror på att anbudsgivare, till följd av att denne inte noggrant läst vad som efterfrågas, skriver fel siffror i förteckningen kan Sida 4. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4764-13 I MALMÖ Avdelning 1 inte anses vara en tillåten rättelse enligt LOU. Rättelse enHgt 9 kap. 8 § LOU bör inte användas för att komma till rätta med vad som beror på att en anbudsgivare missförstått förfrågningsunderlaget. Även efter rättelsen hänger NCC:s styckpriser på den aktuella posten inte samman. Malmö stads påstående att det är uppenbart vad som rätteligen skulle ha angivits är således felaktigt. Det har inte heller skett någon felräkning i NCC:s anbud. Genom att tillåta prisändringen har Malmö stad brutit mot de unions­ rättsliga principer som ligger till grund för LOU. Om Malmö stad inte beaktat NCC:s otillåtna prisändring hade M.J. Eriksson hamnat på första plats i rangordningen och riskerar därför lida skada till följd av Malmö stad överträdelse mot LOU. Malmö stads bemötande av åberopade omständigheter Malmö stad upptäckte under utvärderingen ett uppenbart räknefel i ett av de inlämnade anbuden. NCC begärde rättelse av den aktuella posten med hänvisning till att det rörde sig om ett uppenbart räknefel. Malmö stad anser att felräkningen är uppenbar och har därmed tillåtit rättelsen. NCC har inte tillfört sitt anbud nya uppgifter, inte heller föreligger någon missuppfattning av förfrågningsunderlaget. Felet är av matematisk natur. Felet är dessutom av sådan karaktär att det torde framstå som felaktigt för var och en. Utan större svårigheter förstås vad som rätteligen skulle ha angivits. Malmö stad utformade mängdförteckningen på det aktuella sättet för att det kanske kunde bli aktuellet med mängdrabatt. Det finns inte fog för påståendet att det rör sig om en strategisk prissättning från NCC:s sida. Eftersom posten 1 stpollare inte är dubbelräknad hade Malmö stad-för att undgå effekten av den påstådda strategiska prissättningen-kunnat välja att beställa en pollare i taget. En jämförelse mellan det anbud som lämnades av NCC vid den förra upphandlingen och det anbud som nu FÖRVALTNINGSRÄTTEN IMALMÖ Avdelning 1 DOM Sida5 4764-13 lämnas ger ytterligare stöd för kommunens bedömning att detär fråga OJ:n en felräkning, vilken torde framstå som uppenbar. NCC:s har således begärt rättelse av en uppenbtrr felräkning i enlighet med9 kap. 8 § LOU. Någon ny uppgift har inte lagts till anbudet. Malmö stad har därmed beaktat upphandlingsreglema och det finns därför inte något skäl för ingripande. SKÄLEN FÖRAVGÖRANDET Tillämpliga lagrum Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av9 kap. 8 § första stycket LOU framgår att en upphandlande myndighet får tillåta att en anbudsgivare rättar en uppenbar felskrivning eller felräkning eller något annat uppenbart fel i anbudet. I 16 kap. 6 § första stycket LOU anges att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Förvaltningsrättens bedömning .Med hänsyn till risken för särbehandling måste en upphandlande myndighet vara mycket restriktiv med att tillåta att en anbudsgivare rättar FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ Avdelning 1 Sida 6 .. 4764-13 ett påstått fel i ett anbud. Enförutsättning för rättelse är av den anledningen · att felet framstår som uppenbart. Ordet uppenbar torde i sig förutsätta att den upphandlande myndigheten insett eller borde ha insett att det är fråga om ett fel. För att felet ska anses vara uppenbart bör det även vara av sådan karaktär att det för var och en framstår som just ett fel samt att det inte är fråga om något mer kvalificerat misstag eller missförstånd från anbuds­ givarens sida. Redan vid en summarisk granskning av den aktuella posten i NCC:s ursprungliga anbud står det klart att det är en anmärkningsvärd skillnad mellan styckpriset för pollare vid köp av en enstaka sådan respektive vid samtidigt köp av tre eller fyra stycken. Styckpriset höjs påtagligt ju fler man köper. Vid en närmare granskning torde det vara tydligt för var och en att NCC i sitt ursprungsanbud har multiplicerat det styckpris som gäller vid köp av en pollare - med avdrag för en (1) krona ---' med faktor tre när styckpriset angetts för köp av tre pollare och med faktor fyra när styck­ priset angetts för köp av fyra pollare. Motsvarande multiplicering med faktor tre respektive fyra har därefter gjorts också vid beräkning av totalkostnaden. Detta får till följd att det kostar nio respektive sexton gånger mer att samtidigt köpa tre respektive fyra pollare än att köpa en enstaka sådan. En sådan udda prissättning låter sig inte rimligen förklaras med att den skulle vara av genomtänkt medveten strategisk natur. En upphandlande myndighet skulle i förekommande fall - något som Malmö stad också noterat och påpekat - likaväl kunna göra fyra separata beställningar om vardera en pollare som en samlad beställning om fyra pollare och därigenom komma ifrån det annars påtagligt dyrare styckpriset. Det är enligt förvaltningsrätten uppenbart att NCC inte avsett att använda sig av en prissättning som är till självklar nackdel för bolaget vid utvärderingen FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 7 4764-1 3 av anbudet utan att samtidigt vara till någon fördel rör bolaget vid en .. senare faktisk tillämpning.av avtalet. För förvaltningsrätten är det således uppenbart att det rör sig om ett fel. Malmö stad har därmed - oavsett om felet påtalatas f'ör NCC eller om det upptäckts av bolaget självt - stöd i lagstiftningen för att tillåta NCC: s rättelse. Det är inte visat att rättelsen medför att någon av de grund­ läggande upphandlingsrättsliga principerna kringgås. De av M.J. Eriksson åberopade omständigheterna utgör således inte grund för ett ingripande enligt LOU. ÖVERKLAGAR, se . aga (DV 31 09/lb LOU) Alexander Rappe har föredragit målet. SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcket det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnumtner till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de·fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. lmål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och pösttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. 4. det annars finns synnerli överklagandet. skäl att pröva Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer ga WWWdomstol.se Bilaga 1 4. 2. .. :,:�/��-��· ;· ·-� ...- � •.. .;:,!,-...,c,.J •�...,_,.,.r ·\ _1-{;