LÄNSRÄTTEN I SÖDERMANLANDS LÄN Handläggare: Daniel Massi SÖKANDE DOM 2008-11-26 Meddelad i Nyköping Mål nr 2496-08 Enhet 1 Sida 1 (8) Orusttrafiken AB, 556429-0319 Strandvägen 37 444 31 STENUNGSUND Ombud: Advokat Jesper Sandahl Advokatfirman Glimstedt AB Box 2259 403 14 GÖTEBORG MOTPART Länstrafiken Sörmland AB, 556194-6236 Box 88 611 23 NYKÖPING Ombud: Advokat Johanna Näslund Advokatfirman Lindahl KB Box 143 701 42 ÖREBRO SAKEN Dnr Överprövning enligt lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (LUF) Länstrafiken Sörmland AB (Länstrafiken) inbjöd genom förfrågningsunder­ lag leverantörer att lämna anbud avseende "Stads- och regiontrafik i Nykö­ ping samt regiontrafik i Trosa Södermanlands län 2009 - 2015". Som upp­ handlingsform angavs öppen upphandling och att anbud med lägst totalpris skulle komma att antas efter att samtliga kvalificeringskrav uppfyllts. Av tilldelningsbeslut den 9 september 2008 framgår att Länstrafiken funnit att Busslink i Sverige AB (Busslink) erbjudit lägsta pris efter att samtliga kvalificeringskrav uppfyllts. Dok.Id 61169 Postadress Box 194 611 25 Nyköping Besöksadress Folkungavägen 4 Telefon Telefax 0155-20 04 50 0155-20 04 90 E-post: lansrattenisodermanland@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00 - 12:00 13:00 - 15:00 Sida 2 LÄNSRÄTTEN I DOM 2496-08 SÖDERMANLANDS LÄN Orusttrafiken AB (Orusttrafiken) ansöker om överprövning av upphand­ lingen och yrkar i första hand att Länstrafiken skall vidta rättelse av upp­ handlingen genom att ingivna anbud från Busslink i Sverige AB och Veolia Transport Sverige AB (Veolia) förkastas, i andra hand att upphandlingen skall göras om p.g.a. felaktig hantering av Busslinks och Veolias anbud eller p.g.a. fel och brister i förfrågningsunderlaget. Till stöd för överklagan­ det anförs bl.a. följande. Busslinks avsteg från förfrågningsunderlaget är mycket tydligt och lämnar inte utrymme för några missuppfattningar. Något behov av rättelse eller förtydligande har således inte förelegat. Länstrafi­ kens agerande har medfört att Busslink otillbörligt gynnats då företaget efter anbudstidens utgång fått möjlighet att komplettera sitt anbud genom att ändra tidigare lämnade uppgifter. Att begära en komplettering i föreva­ rande situation har inte varit möjligt utan risk för särbehandling av en an­ budsgivare. Detta strider mot grundläggande upphandlingsrättsliga princi­ per, framförallt likabehandlingsprincipen. Länstrafiken måste, vid en objek­ tiv bedömning, anses ha gjort en felbedörnning när Busslinks reservation avseende Nyköping bedömts som en "inte väsentlig avvikelse". Busslink har genom dess avsteg från förfrågningsunderlaget getts en ekonomisk för­ del eftersom företaget inte behöver inköpa tre nya bussar. Busslink har otillbörligt gynnats eftersom företaget var den befintliga leverantören när upphandlingen skedde. Endast Busslink kan göra besparingen genom att begära att få fortsätta använda befintliga bussar. Länsrätten skall bortse från den ändring som skett av Busslinks anbud avseende Trosa och underkänna Länstrafikens beslut att acceptera avsteg från förfrågningsunderlaget avse­ ende Nyköping. Busslinks anbud strider mot förfrågningsunderlagets skall­ krav och skall förkastas. Veolia har trots att förfrågningsunderlaget anger att buss av typ RMLg krävs, inte offererat en RMLg-buss. Veolia har såle­ des med full insikt lämnat ett anbud som inte står i överensstämmelse med förfrågningsunderlaget. Länstrafiken skulle ha bortsett från Veolias anbud då det inte uppfyllde förfrågningsunderlagets skallkrav. Det föreligger inte några oklarheter i Veolias anbud och någon rättelse eller förtydligande har Sida 3 LÄNSRÄTTEN I DOM 2496-08 inte kunnat ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Anbuden från Busslink och Veolia skall förkastas eftersom de inte stod i överensstämmelse med förfrågningsunderlaget då de angavs. Länstrafiken har efter anbudstidens utgång på ett otillåtet sätt tillåtit Busslink och Veolia att ändra sina anbud. Punkten 9.8 i förfrågningsunderlagets mallavtal strider mot grundläggande principer för offentlig upphandling. Punkten 9.8 är all­ deles för oprecis och lämnar för stort utrymme till skönsmässiga bedöm­ ningar. Punktens utfonnning gör att upphandlingen inte kan genomföras på ett sätt som garanterar likabehandling och ickediskriminering. Länstrafiken bestrider ansökan och yrkar att länsrätten upphäver det interi­ mistiska beslutet. Till stöd för inställningen anförs bl.a. följande. Upphand­ lingen har skötts i enlighet med LUF. Linjetrafikupphandling är detaljrik och komplicerad. Länstrafiken har, mot bakgrund av den oerhörda detalje­ ring som fordonstyperna innebär, i punkten 9.8, skrivit in en rätt att god­ känna undantag i fall som inte avser väsentliga avsteg från kravspecifika­ tionen. Busslink har i sitt anbud frågat Länstrafiken om två avsteg, dels i Trosa och dels i Nyköping. Länstrafiken accepterade avsteget i Nyköping med hänsyn till skrivningen i punkt 9.8. Länstrafiken godtog inte avsteget i Trosa. Förfrågningsunderlaget har inte förtydligats i efterhand och har inte inneburit särbehandling av Busslink. Busslink har uppfyllt samtliga i för­ frågningsunderlaget ställda krav och anbudet har rätteligen utvärderats. Ve­ olia har uppfyllt de i förfrågningsunderlaget ställda kraven. Veolia har en­ bart begagnat sig av den inskrivna rätten i punkt 9.8 att begära avvikelse från angivet fordonsslag. Samtliga anbudsgivare har haft samma möjlighet. Veolia har offererat en RMLg-buss. I anbudet har Veolia förändrat fördel­ ningen av fordonstyper. Varken Busslinks eller Veolias lösningar har im1e­ burit väsentliga avsteg från kravspecifikationen. Busslinks och Veolias an­ bud uppfyller skallkraven då avstegen godkänts med stöd av punkt 9.8. En så pass omfattande upphandling som denna förutsätter att vissa detaljfrågor kan lösas utan skallkrav. Viss flexibilitet måste föreligga. Flexibiliteten SÖDERMANLANDSLÄN LÄNSRÄTTEN I SÖDERMANLANDSLÄN DOM Sida 4 2496-08 avseende fordonstypen har kommit till uttryck i förfrågningsunderlaget och varit känt för samtliga anbudsgivare. De accepterade avstegen gällande for­ donstyperna skulle inte ha påverkat rangordningen av anbudsgivarna om de behandlats annorlunda. Busslinks och Veolias anbud skall inte förkastas. Punkten 9.8 är inte oprecis och lämnar inte för stort utrymme till skönsmäs­ sig bedömning. Förfrågningsunderlaget har inte varit behäftat med fel och brister på sådant sätt att upphandlingen skall behövas göras om. Affärsmäs­ sigheten har inte åsidosatts och förfarandet strider inte mot de krav som uppställs i lagen. Länsrätten beslutade den 19 september 2008 på yrkande av Orusttrafiken att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats. DOMSKÄL Enligt 1 kap. 24 § LUF ska upphandlande enheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 12 kap. 1 § LUF framgår följande. En upphandlande enhet skall anta antingen 1. det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upphandlande enheten, eller 2. det anbud som innehåller det lägsta priset. Vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga, skall enheten ta hänsyn till olika kriterier som är kopplade till föremålet för kontraktet, såsom pris, leverans- eller genomförandetid, miUöegenskaper, driftkostnader, kostnadseffektivtet, kvalitet, estetiska, funktionella och tek­ niska egenskaper, service och tekniskt stöd. En upphandlande enhet skall i annonsen om upphandlingen eller i förfråg- Sida 5 LÄNSRÄTTEN I DOM 2496-08 SÖDERMANLANDSLÄN ningsunderlaget ange vilken grund för tilldelning av kontraktet som kom­ mer att tillämpas. Av 9 kap. 8 § LUF framgår följande. En upphandlande enhet får tillåta att en anbudssökande eller anbudsgivare rättar en uppenbar felskrivning eller felräkning eller något annat uppenbart fel i anbudsansökan eller anbudet. Enheten får begära att en anbudsansökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrens­ begränsning. Enheten får också begära att en leverantör förtydligar eller kompletterar handlingar som getts in och som avses i I O och 11 kap. Enligt 16 kap. 1 § första stycket LUF får en leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 §, till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärder enligt den paragrafen. Av 16 kap. 2 § LUF första stycket framgår följande. Om den upphandlande enheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 24 § eller nå­ gon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, skall rätten besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Rätten får vid vite förbjuda den upphandlande enheten att fortsätta upphandlingen utan att avhjälpa bristerna. Risk för diskriminering kan uppkomma om den rättelse som görs innebär att anbudet i praktiken blir ett annat än det som ursprungligen lämnats. - Enheten skall kunna ta kontakt med anbudsgivare och fråga t.ex. om alla kringkostnader beträffande arbetskraft är medräknade i ett visst anbud. Det kan finnas skäl därtill t.ex. om det angetts i annonsen hur anbuden skall se ut och det inte framgår av anbuden att kravet har iakttagits. Vidare kan det förekomma att ett anbud är dunkelt på en punkt där ett annat anbud är Sida 6 LÄNSRÄTTEN I DOM 2496-08 SÖDERMANLANDSLÄN kla1i. För att dessa två anbud skall kunna jämföras kan nollställning behöva tillgripas (prop. 1992/93:88 s. 71). Av utredningen i målet framgår bl.a. följande. Länstrafiken beslutade den 9 september 2008 att anta Busslinks anbud. Veolia ansågs ha lämnat det näst bästa prisanbudet och Orusttrafiken kom på tredje plats. Av förfrågnings­ underlaget framgår att fordonstypema SMLg, SNLg, RMLg, RBLg, RLLg, och RL skall användas i den avtalade trafiken. Länstrafiken har efter an­ budsfristens utgång begärt kompletterande frågor från Busslink och Veolia gällande deras anbud. Busslink. har i sitt ursprungliga anbud gjort två avsteg från förfrågningsunderlaget. Busslink har offererat en ledbuss låggolv som reservfordon i Trosa trots att det inte efterfrågats i Trosa samt har fastställt ett underlag på 44 fordon för regiontrafiken i Nyköping när det borde vara 43. Länstrafiken har i sin kompletteringsbegäran angett man inte kommer att acceptera det av Busslink offererade fordonet i Trosa samt frågat om detta skulle föranleda ändring av anbudet. Länstrafiken frågade även om Busslink hade någon förklaring till varför fordonsunderlaget för regiontra­ fiken i Nyköping inte var korrekt. Veolia har i sitt ursprungliga anbud gjort tre avsteg från förfrågningsunderlaget. Veolia har inte offererat fordon av typen RMLg trots att det efterfrågats samt har fastställt ett underlag på 44 fordon för regiontrafiken i Nyköping när det borde vara 43 och har inte an­ gett rätt antal omloppskilometer/timmar för regiontrafiken i Nyköping. Länstrafiken har i sin kompletteringsbegäran frågat Veolia om förklaringar till avstegen gällande förfrågningsunderlaget. Busslink och Veolia har ju­ sterat sina anbud med anledning av Länstrafikens kompletterande frågor. Av Länstrafikens förfrågningsunderlag avseende upphandling "Stads- och regiontrafik i Nyköping samt regiontrafik i Trosa Södermanlands län 2009 - 20 15" framgår bl.a. följande. Enligt punkten 2. 16 "Anbudsvärdering" kan rättelse och förtydligande av anbud efter det att anbud lämnats ske endast efter begäran från Länstrafiken enligt vad som närmare anges i 9 kap 8 § Sida 7 LÄNSRÄTTEN I DOM 2496-08 LUF. De krav som ställs i anbudsunderlag och avtalsmall är, om inte annat anges, s.k. skallkrav, d.v.s. de skall uppfyllas för att anbudet skall vara gil­ tigt. Anbud som förutsätter avsteg från något eller några av de obligatoriska skallkraven kommer inte att antas. Av punkten 9.8 i förfrågningsunderla­ gets mallavtal framgår att fordon som uppfyller kravspecifikationen i alla väsentliga delar skall kunna godkännas även om detaljer i utformningen inte till 100 % stämmer med specifikationen. Entreprenör som vill använda sådant fordon skall anmäla detta till beställaren (i anbudet och inför for­ donsanskaffning under avtalsperioden) så att samråd om avvikelserna kan ske. Om avvikelserna, av Länstrafiken, inte bedöms som väsentliga kan godkännande av fordonet lämnas. Länsrätten gör följande bedömning. Av utredningen i målet framgår att Länstrafiken efter anbudsfristens utgång begärt kompletterande frågor gällande Busslinks och Veolias anbud. Buss­ slink och Veolia har därefter svarat på Länstrafikens frågor och justerat sina anbud. Frågan i målet är huruvida Busslink och Veolia uppfyllt förfråg­ ningsunderlagets skallkrav då ursprungsanbuden angavs samt om de genom sina svar på Länstrafikens kompletteringsfrågor har getts otillbörlig gyn­ nande behandling. Busslink har i sitt ursprungsanbud inte offererat rätt for­ don i Trosa och har inte fastställt rätt fordonsunderlag för regiontrafiken i Nyköping. Veolia har i sitt ursprungsanbud inte offererat ett fordon av ty­ pen RMLg trots att det efterfrågats samt inte fastställt rätt fordonsunderlag och rätt antal omloppskilometer/timmar för regiontrafiken i Nyköping. Länstrafiken har vid utvärdering av angivna anbud funnit att avsteg i visst avseende från förfrågningsunderlaget har kunnat godkännas, men beträf­ fande andra avsteg förklarat sig inte godta avvikelse. Länstrafiken har med anledning av sitt ställningstagande efter anbudstidens utgång tillåtit Buss­ slink och Veolia att ändra sina anbud. Ett sådant förfarande har inte kunnat ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Förfarandet SÖDERMANLANDSLÄN LÄNSRÄTTEN I SÖDERMANLANDSLÄN DOM Sida 8 2496-08 har härigenom utgjort ett brott mot bestämmelsen i 9 kap. 8 § LUF. Buss­ slinks och Veolias anbud skall vid sådant förhållande förkastas. DOMSLUT Länsrätten bifaller ansökan och förklarar att upphandlingen gällande "Stads- och regiontrafik i Nyköping samt regiontrafik i Trosa Söderman­ lands län 2009 - 20 15" inte får avslutas innan rättelse har gjorts på så sätt att anbud avgivna av Busslink och Veolia har förkastats. Länsrätten förordnar att länsrättens interimistiska beslut av den 9 september 2008 inte längre skall bestå. RKLAGA R, se bilaga (Dv 3 109/ 1a) ,, HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningsrillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningsrillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det kla.rt och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall innehålla Bilasa www.domstol.se 2. 3. 4. 5. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningsrillstånd, den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlita.r om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. .'-�f!" 1. görs till kammarrätten, ■·SVERIGES DOMSTOLAR