FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LULEÅ Enhet B SÖKANDE DOM 2010-11-26 Meddelad i Luleå Mål nr 2749-IOE D2 Sida 1 (6) Eltel Networks Infranet AB, 556555-1073 Division Nord Murbruksvägen 13 973 45 Luleå MOTPART Tekniska nämnden, Luleå kommun Midgårdsvägen 19 971 85 Luleå SAKEN Offentlig upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Dok.Id 10404 Postadress Box 849 971 26 Luleå Besöksadress Skeppsbrogatan 41 Telefon Telefax 0920-29 54 90 0920-29 54 98 E-post: forvaltningsrattenilulea@dom.se www.dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-12:00 13:00-16:00 Sida 2 FÖRVA LTNINGSRÄTTEN DOM 2749-10 I LULEÅ 2010-11-26 Enhet B YRKA NDEN M.M. Luleå kommun håller på att upphandla datanät skolor, etapp2. Anbudsti­ den går ut den29 november2010. Eltel Networks Infranet AB (nedan bolaget) har ansökt om överprövning och yrkat att upphandlingen ska rättas på så sätt att förfrågningsunderlagets krav på förseningsviten begränsas till tio procent av den totala anbuds­ summan. Bolaget har anfört bl.a. följande. Bolaget anser att kraven angå­ ende viten vid försening som redovisas i AFC.511 är orimliga då det inte finns någon begränsing av det totala vitet. Ett obegränsat vite innebär en obegränsad risk för den som till slut får affären. Bolaget anser att detta strider mot LOU då kravet inte är 1. Affärsmässigt. Kravet är orimligt och innebär i förlängningen att anbudsgivarna tvingas sätta sitt företag på spel. 2. Konkurrenshämmande. Många entreprenadföretag svarar inte på an­ budsförfrågningar som innehåller obegränsade risker. 3. Prisdrivande. Ju större risk en affär innehåller desto större marginal tvingas anbudsgivarna hålla. Kommunen har motsatt sig bifall till ansökan samt anfört bl.a. följande. Det har inte ställts andra eller högre krav än nödvändigt. Föreskriften har inget annat syfte än att vara ett incitament för entreprenören att färdigställa entreprenadarbetena i tid och att ge kommunen ekonomisk kompensation vid en eventuell försening. Föreskriften är utformad i överensstämmelse med förekommande standardavtal för byggnads- och installationsentrepre­ nader, se kapitel 5 § 3 AB 04. Den entreprenör som vill lämna anbud måste överväga om han har kapacitet att bli klar i tid. En entreprenör som bedö­ mer att risken för kraftiga förseningar är stor kanske höger priset eller av­ står från att delta i upphandlingen. Det betyder enligt kommunens uppfatt­ ning inte att föreskriften om vite strider mot de grundläggande principerna som ska upprätthållas vid offentlig upphandling. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2749-10 I LULEÅ EnhetB 2010-11-26 Bolaget har yttrat sig och anfört bl.a. följande. Inom kommersiella avtal begränsas regelmässigt ansvar avseende såväl skadestånd som viten. Fler­ talet större seriösa aktörer på marknaden har även av styrelsen föreskrivna regelverk (så kallade coperate governance) vilka bl.a. är regler om att bola­ get inte för ingå avtal med obegränsade risker i form av skadestånd, viten eller andra icke försäkringsbara risker. AB04/ABT06 är regelverk som bygger på att det ska vara kalkylerbara förutsättningar och inte obegränsa­ de risktaganden. Därav anger dessa bestämmelser på flera ställen bl.a. av­ seende viten att parterna ska komma överens om detta i ett kontrakt. Det stämmer att AB04 anger att parterna kan avtala om ett vite som då fullt ut ersätter skadestånd för försening. Skadestånd inom kontraktsförhållanden är regelmässigt sådant som maximeras och normalt är att maximitaken sätts till vad om är försäkringsbart. Det ska noteras att vite inte är försäk­ ringsbart och för en entreprenör en reell risk. Större och seriösa företag inom branschen har normalt interna regler som ställer större krav på att bolaget inte tar obegränsade risker och bl.a. alltid begränsar viten. Mindre företag som ofta inte har dessa interna regelstrukturer avger anbud med risktaganden som kan medföra att om risken faller ut så riskeras det lilla företagets överlevnad. Leveranskapacitet och en entreprenörs "incitament" att färdigställa en entreprenad i tid regleras inte lämpligen genom ett obe­ gränsat förseningsvite. Det finns en hel del omständigheter som kan med­ föra att en entreprenad blir försenad men som INTE berättigar entreprenö­ ren till tidsförlängning. Varje försening som drabbar entreprenören, oavsett om förseningen är vitesgrundande eller ej, orsakar entreprenören, förutom ett eventuellt vite, stora andra kostnader förbundna med tidsutdräkt. Krav vid upphandlingar på obegränsade viten medför att konkurrensen snedvrids och förutsättningarna för en sund marknad med sunda kalkylerbara villkor riskeras.Bolaget är medvetet om att det undantagsvis kan finnas större företag där enskilda personer har fattat egna beslut och avgett anbud med villkor utan vitestak. Detta trots att detta är i strid med det bolagets regel­ verk. Detta riskerar att hända allt oftare på en marknad med pressad och Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2749-10 !LULEÅ 2010-11-26 hård konkurrens mellan aktörerna. Det är då ännu angelägnare att stora offentliga upphandlare värnar om den svenska affärskulturen och bevaran­ det av en sund marknad och sunda villkor och att konkurrensen bedrivs med kvalitet och pris som laiterier för att få bästa anbud antaget. Meningen med LOD-upphandlingar är bl.a. att främja konkurrens, hålla nere prisbil­ den samt vara affärsmässiga. Viten utan tak som skallkrav vid upphand­ lingar främjar enligt bolagets mening inte dessa tre kriterier.Bolaget är en av landets ledande infranetföretag och utför dagligen leveranser i affärer betydligt större än den som Luleå kommun efterfrågar.Bolaget vill avslut­ ningsvis kommentera att bolaget har god leveranskapacitet. Om det är le­ veranskapaciteten som en upphandlare vill värna om så är det bättre att söka kriterier som relaterar till anbudsgivarens storlek och referenser än skallkrav som omöjliggör för större seriösa företag att avge anbud. FÖRFRÅGNINGSUNDERLAGET M.M. I förfrågningsunderlagets administrativa föreskrifter A FC.511 "Vite vid försening" anges följande. Vid försening är beställaren berättigad att av entreprenören erhålla vite med ett belopp motsvarande1 procent av den sammanlagda kontraktssumman för generalentreprenaden för varje påbör­ jad vecka, varmed färdigställandet av entreprenaden i dess helhet fördröjs. I kapitel 5 § 3 AB 04 anges bl.a. följande. För varje påbörjad vecka varmed entreprenören överskrider kontraktstiden eller den ändrade tid för färdig­ ställande som ska gälla enligt kapitel4 § 2 eller 3 ska han betala vite enligt kontraktshandlingarna. Vite kan även avtalas för överskridande av den tid som bestämts för utförande av viss del av entreprenaden. Om vite avtalats är beställaren därutöver inte berättigad till skadestånd för förseningen. - I kommentaren till paragrafen anges bl.a. att vitesbeloppet normalt bestäms till en procentsats av kontraktssumman. Vid löpande räkning kan vitet be- EnhetB FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LULEÅ Enhet B DOM Sida 5 2749-10 2010-11-26 stämmas till ett visst belopp att utgå från varje påbörjad vecka varmed fär­ digställandet av kontraktsarbetena blivit fördröjt. TILLÄMPLIGA BESTÄMMELSER I I kap. 9 § LOU anges principerna för offentlig upphandling. Upphand­ lande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke­ diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och pro­ portionalitet iakttas. Enligt 16 kap. 1 § första stycket LOU får en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada enligt 2 § i en framställning till all­ män förvaltningsdomstol ansöka om åtgärd enligt 5 eller 15 § (ansökan om överprövning). Enligt 16 kap. 5 § LOU ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leve­ rantören lidit eller kan komma att lida skada. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Det är den upphandlande myndigheten som utifrån sitt behov avgör vilka krav som ska ställas i upphandlingen. En förutsättning är dock att kraven är relevanta för upphandlingen och tillämpningen i det enskilda fallet inte strider mot EU-rättsliga principer. En sådan princip är proportionalitets­ principen. Proportionalitetsprincipen innebär att den upphandlande myn­ digheten inte får ställa större krav på leverantören eller leveransen än vad som behövs och vad som får anses vara ändamålsenligt för den aktuella Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2749-10 I LULEÅ 2010-11-26 EnhetB upphandlingen. Kraven måste således ha ett naturligt samband med och stå i proportion till det behov som ska täckas. En uppgift som diskvalificerar en leverantör måste vara relevant för den aktuella upphandlingen och inte vara av oväsentlig betydelse. Kommunen har anfört att kravet rörande vite är nödvändigt och har till syfte att vara ett incitament för entreprenören att färdigställa entreprenad­ arbetena i tid samt ge kommunen ekonomisk kompensation vid en eventu­ ell försening. Villkoret återfinns i förekommande standardavtal. Förvalt­ ningsrätten anser att bolaget mot denna bakgrund inte har visat att kravet på vite är oproportionerligt. Inte heller i övrigt är visat att det står i strid med I kap. 9 § LOU och de EU-rättsliga principerna.Bolagets ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR ANjVER AGAR, se bilaga (DV 3109/1C) �� 14;hvl EvaB:21ff ,I'.;:5Ä:::�t•'�!