FÖRVALTNINGSRÄTTEN IMALMÖ Avdelning1 DOM Mål nr 11795-14 Sida1 (6) SÖKANDE 2015 -02- 0 9 Meddelad i Malmö G, Nilssons Last & Planering i Ranseröd AB, 556236-0908 Box 1282 Ombud: bolagsjuristenMariaForsgren Peab AB Box 808 262 24 Ängelholm KONKURRENSVERKET 2015 -02- 1 0.,.. Avd Dnr KSnr AktbH Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår G, Nilssons Last & Planering i Ranseröd AB:s yrkande om ingripande enligt LOU. 169 28 Solna MOTPART Kristianstads kommun 291 80 Kristianstad PART JKN Entreprenad AB, 556798-1088 Norra Bjärlövsvägen12 291 95 Färlöv SAKEN Dok.Id 240510 Postadress Box4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Sida2 FÖRV ALTNINGSRÄTTEN DOM 11 795-14 Avdelning 1 YRKANDE OCH INSTÄLLNING M.M. Kristianstads kommun genomför upphandling av ramavtal avseende Led­ ningsbyggande och anläggningsarbete, dm TN2014/1272. Upphandlingen genomförs med förenklat förfarande enligt LOU. Enligt tilldelningsbeslut den11 november2014skauppdragtilldelaspåförstaplatsJKNEntrepre­ nad AB och på andra plats G, Nilssons Last & Planering i Ranseröd AB. G, Nilssons Last & Planering i RanserödAB (Nilssons) begär överpröv­ ning av upphandlingen och yrkar att den ska rättas på så sätt att ny utvärde­ ring genomförs, i vilken anbudet från JKN Entreprenad AB inte får delta. Till stöd för talan anförs i huvudsak följande. Kristianstads kommun har i strid med sina skall- krav tagit upp anbudet från JKN Entreprenad AB till prövning.JKNEntreprenadABharintehaftenratingomminst60 enligt Creditsafe, vilket har varit ett krav i upphandlingen. Kravet är absolut och tydligt utformat. Såsom kravet är utformat lämnas ingen möjlighet för kommunen att göra någon annan bedömning av kreditvärdigheten än uti­ från den rating som föreligger hos Creditsafe. Kommunen har således en­ ligt sitt förfrågningsunderlag varit förhindrad att göra en fri bedömning av kreditvärdighet/ekonomisk stabilitet. Förfrågningsunderlaget strider inte mot LOU. Hade kommunen velat ha möjlighet att lägga andra parametrar till grund för bedömning av leverantörernas ekonomiska kapacitet hade det stått kommunen fritt att utforma förfrågningsunderlaget därefter. Bestäm­ melsen i11 kap. 9 § LOU enligt vilken det finns möjlighet i vissa fallför en leverantör att visa sin ekonomiska kapacitet med annan handling än den som myndigheten begär är inte tillämplig eftersom kommunen har tagit del av den specifika handling utifrån vilken det ska avgöras om kravet är upp­ fyllt. Det krävs vidare för tillämpning av bestämmelsen att det föreligger godtagbara skäl för att inte visa efterfrågade handlingar. Det bestrids att en leverantör, oavsett de krav som ställs i förfrågningsunderlaget, skulle ha en generell rätt att genom fri bevisföring föra bevis om sin ekonomiska ställ- I MALMÖ Sida 3 FÖRVAL TNINGSRÄTTEN DOM 11795-14 IMALMÖ Avdelning I ning. Den kompletterande utredningen visar inte att det obligatoriska kra­ vet är uppfyllt. Ingivna handlingar visar inte att JKN Entreprenad AB:s ekonomiska ställning motsvarar rating 60 hos Creditsafe eller att ratingen hos Creditsafe är fel. Kommunens agerande strider mot LOU. Nilssons har genom att inte rangordnas som entreprenör nr I lidit eller kan komma att lida skada. Omständigheterna är inte desamma som i rättsfallet RÅ 2005 ref. 47. Kristianstads kommun motsätter sig bifall till ansökan och anför bl. a. föl­ jande. Kommunen har som skall-krav beträffande anbudsgivarnas kredit­ värdighet krävt minst 60 i rating hos Creditsafe. Av rätt sprax is framgår att krav på en viss rating uppfyller principen om proportionalitet så länge som kravet har ett naturligt samband med och står i rimlig proportion till det som upphandlas. Vidare följer av LOU och prax is att en leverantör också på annat sätt än genom rating hos ett specifikt kreditvärderingsinstitut ska ha möjlighet att styrka sin ekonomiska förmåga, dvs. leverantören har rätt till individuell bedömning oavsett krav på viss rating i förfrågningsunder­ laget. I praktiken innebär detta att en leverantör, oavsett de krav som den upphandlande myndigheten ställer, har rätt att presentera egen utredning samt att den upphandlande myndigheten, utifrån omständigheterna i det enskilda fallet, kan komma att behöva begära förtydliganden eller komplet­ tering. JKN Entreprenad AB har till sitt anbud bifogat revisorsintyg, rating­ intyg från Bisnode samt underlag för ratingAA- god kreditvärdighet. Av dessa handlingar har kommunen kunnat konstatera att bolagets ekonomiska ställning vid individuell bedömning motsvarar rating 60 hos Creditsafe. Utifrån gällande lagstiftning och rättpraxis uppfyller JKNEntreprenadAB de obligatoriska krav som ställts i förfrågningsunderlaget och kan inte ute­ slutas enbart på grund av att rating 60 hos Creditsafe inte uppfyllts. Kom­ munen hänvisar till rättsfallet RÅ 2005 ref. 47 . Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11795-14 I MALMÖ Avdelning1 JKNEntreprenadAB motsätter sig bifall till ansökan och anför bl. a. föl­ jande. JKN Entreprenad AB har inför upphandlingen kontrollerat ratingen hos Creditsafe och därvid gjorts uppmärksam på att den var lägre än60 poäng. Då JKN Entreprenad AB har en stabil ekonomisk ställning där bo­ laget äger sina entreprenadmaskiner valde man att komplett era Creditsafes underlag med egna underlag dels i form av revisorsintyg och dels i form av ratingintyg från Bisnode. Av revisorsintyget framgår särskilt att det faktum att bolaget äger sina maskiner, i stället för att leasa dem, påverkar många nyckeltal negativt för bolagets del trots att ägandet innebär en trygghet för bolagetochdesskunder.Genomrevisorsintygethar såledesJKNEntrepre­ nad AB redovisat omständigheterna till varför bolaget har fått en lägre ra­ ting trots god kreditvärdighet. JKN Entreprenad AB har således uppvisat underlag av vilket framgår att bolaget har en god kreditvärdighet och såle­ des uppfyller kraven som uppställs iAFB.52 i förfrågningsunderlaget. Kommunen har upplyst om att kontroll kommer att ske med hjälp av Cre­ ditsafe, men detta innebär inte att rätten för anbudsgivare att inkomma med andra underlag för att visa ekonomisk kapacitet är avskurna så som sökan­ den påstår. Kommunens prövning ligger i linje med rättsfallet RÅ 2005 ref. 47. SKÄLEN FÖR AV GÖRANDET Bestämmelser m.m. En upphandlande myndighet ska enligt1 kap. 9 § LOD behandla leveran­ törer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av16 kap. 4 och6 §§ LOD framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11795-14 IMALMÖ Avdelning 1 talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Förvaltningsrättens bedömning Vid överprövningar enligt LOU gäller att förvaltningsrätten i princip end­ ast prövar de särskilt angivna frågor som parterna tar upp. Nilssons gör gällande att Kristianstads kommun har brutit mot LOU genom att ta upp anbudet från JKN Entreprenad AB till prövning trots att detta inte har uppfyllt ställda skall-krav då bolaget inte har haft en rating om minst60 enligtCreditsafe. I förfrågningsunderlaget anges under punkten AFB.52 Prövning av an­ budsgivares lämplighet bl. a. följande. "Anbudsgivare ska ha god kreditvärdighet, minst rating 60 enligt Credit­ safe. Rating hos Creditsafe kontrolleras av den upphandlande myndighet­ en. Nystartade företag, andra organisationer eller utländska organisationer som inte omfattas av ratingsystemet, skall bifoga handlingar (LOU 11 § 7 hänvisa/ange) som styrker att företaget har begärd ekonomisk och finansi­ ell stabilitet. Information - Anbudssökande kan anmäla sig till Creditsafe som provanvändare och begära utdrag ur registret för att försäkra sig om sin kreditvärdighet." Så som förfrågningsunderlaget har utformats får det obligatoriska kravet anses ha bestått i att leverantören ska ha en god kreditvärdighet, vilket ska styrkas genom att bolaget har en rating om minst 60 hos Creditsafe. Kristi­ anstads kommun har, såvitt framgår utifrån de handlingar som JKN Entre­ prenad AB bifogat sitt anbud till styrkande av sin ekonomiska ställning, bedömt att bolaget har uppfyllt kravet på god kreditvärdighet motsvarande Sida6 FÖRV ALTNINGSRÄTTEN DOM 11795-14 I MALMÖ Avdelning 1 rating 60 hos Creditsafe. Av prax is följer att en anbudsgivare ska ges möj­ lighet att styrka sin ekonomiska ställning på annat sätt än genom rating hos visst specifikt kreditvärderingsinstitut och att en individuell prövning av anbudsgivarens ekonomiska ställning ska göras. Kristianstads kommuns individuella prövning av JKN Entreprenad AB:s ekonomiska ställning är således i enlighet med praxis. Enligt förvaltningsrättens mening kan inte heller förfrågningsunderlagets utformning anses ha utgjort ett hinder för en sådan prövning. Omkravet däremot hade ansetts omöjliggöra en individu­ ell bedömning och ett alternativt styrkande av kreditvärdigheten än genom rating hos Creditsafe hade kravet inte varit förenligt med LOU och hade då inte heller kunnat läggas till grund för ett uteslutande av JKN Entreprenad AB. Förvaltningsrätten anser inte att vad Nilssons anfört visar att JKN Ent­ reprenad AB inte uppfyllt det obligatoriska kravet på god kreditvärdighet eller att Kristianstads kommun vid prövningen och antagandet av JKN Ent­ reprenad AB:s anbud tagit ovidkommande hänsyn eller på annat sätt agerat i strid medLOD. Mot bakgrund av det nu anförda och dåNilssons inte heller åberopat någon annan omständighet som utgör grund för ingripande mot upphandlingen ska ansökan avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 31 09/1 B LOU) 01J Brändström � ··I'; SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. Bilaga 'I 4. det annars finns synnerli överklagandet. skäl att pröva Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer ga www.domstol.se