FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM 2010-07-20 Meddelad i Stockholm Mål nr 32575-10 Enhet 15 Sida 1 (8) SÖKANDE HiQ Intemational AB, 556529--3205 Mäster Samuelsgatan 17 103 91 Stockholm MOTPART Kammarkollegiet Box 2218 l 03 15 Stockholm SAKEN 2010 -07- 2 1 Ansökan om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upp­ handling - LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan om ingripande enligt LOU. Dok.Id 41947 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefon Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 Telefax 08-561 680 0I forvaltningsrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 2 32575-10 BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Kammarkollegiet har genomfört en ramavtalsupphandling av uppdrags­ konsulttjänster inom IT-området, Dnr 93-91-09. Upphandlingen har genomförts med selektivt förfarande. I tilldelningsbeslut daterat den 31 maj 2Qt0.beslutade Kammarkollegiet att anta andra anbud än anbudet från HiQ Intemational AB (HiQ). HiQ ansöker hos förvaltningsrätten om överprövning enligt LOU och yrkar att förvaltningsrätten ska förordna om att upphandlingen ska rättas på så vis att HiQs anbud anses uppfylla samtliga skall-krav och att Kammar­ kollegiet ska genomföra anbudsutvärderingen i enlighet med förfrågnings­ underlaget och med beakiande av HiQs anbud. Som grund för sin ansökan anför HiQ i huvudsak följande. Kammarkollegiet anger i bilaga 1 till förfrågningsunderlaget "Kravspecifikation", kap. 3.1, att anbudsgivaren tydligt och utförligt ska besvara samtliga frågor utifrån de förutsättningar som anges i de fiktiva avropen. Kammarkollegiet anger att HiQ har tillfört nya förutsättningar i sitt anbudssvar gällande fiktiva avrop 4, 5 och 6 som inte finns i Kammarkollegiets upphandlingsunderlag och att HiQs anbud därmed inte uppfyller alla skall-krav och inte går vidare till utvärdering. I sitt svar avseende Fiktivt avrop 4 - Invertering av servrar har HiQ angett att "en utvecklingsmiljö med uppkoppling mot serverhall sätts upp vid HiQs kontor i Göteborg." Kammarkollegiet hävdar att "detta inte ingår i angivnaförutsättningar och utgör dessutom en riskför myndighetens IT­ miljö." Förutsättningarna i Fiktivt avrop 4 motsäger inte en uppkoppling mot myndighetens serverhall. Dagens säkerhetslösningar för externa uppkopplingar medger mycket hög säkerhet och mycket låg risk. Dessa säkerhetslösningar används frekvent av marknadens sourcingleverantörer. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 3 32575-10 I sitt svar avseende Fiktivt avrop 5 - Införande och förvaltning av applikation har HiQ angett att "Myndigheten tillhandahåller Jira som verktygför ärendehantering." Kammarkollegiet hävdar att" detta inte ingår i angivnaförutsättningar och innebär en påförd kostnad iform av inköp och implementering av ett nytt system." Förutsättningarna i Fiktivt avrop 5 anger att "allafelanmälningar registreras i anbudsgivarens ärendehanteringssystem." Det anges inte i förutsättningarna i fiktivt avrop 6 att anbudsgivaren ska tillhandahålla ett ärendehanteringssystem. Därför har HiQ angett att myndigheten ska tillhandahålla ett verktyg för ärende­ hantering. Jira används idag av HiQ och är ett marknadsledande verktyg. Inköp och implementering av Jira hos HiQ bekostas och ingår i HiQs angivna fastpris. I sitt svar avseende Fiktivt avrop 6 - Ny webbplats har HiQ angett att "Myndigheten tillhandahåller Jira som verktygför ärendehantering." Kammarkollegiet hävdar att " detta inte ingår i angivnaförutsättningar och innebär en påförd kostnad iform av inköp och implementering av ett nytt system." Förutsättningarna i Fiktivt avrop 5 anger att "allafelan­ mälningar registreras i anbudsgivarens ärendehanteringssystem." Det anges inte i förutsättningarna i Fiktivt avrop 6 att anbudsgivaren ska tillhandahålla ett ärendehanteringssystem. Därför har HiQ angett att myndigheten ska tillhandahålla ett verktyg för ärendehantering. Jira används idag av HiQ och är ett marlmadsledande verktyg. Inköp och implementering av Jira hos HiQ bekostas och ingår i HiQs angivna fastpris. HiQ har också angett att "Utredning kommer att göras vid händelse av en incident. En sla·iftlig rapport kommer att skickas till de berörda myndigheterna med information om incidentens omfattning, eventuella åtgärder med tid och kostnadsuppskattning." Kammarkollegiet hävdar att "Det ska intefinnas någon kostnadför myndigheten attfå en incident åtgärdad." Förutsättningarna i Fiktivt avrop 6 anger att "Om webbplatsen eller sorry-servern användsför annat än dess avtalade syfte, FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 4 32575-10 och det inte är orsakat av de sex CMS-användarna, skall anbudsgivaren på egen bekostnad göra en incidentrapport, en säkerhetsutredning, en åtärdsplan, åtgärder samt tillställa myndigheterna fullständig information om incidenten." HiQs kostnadsuppskattning i incidentrapporten är en vanlig delmängd i en dylik rapport och avser inte en extra kostnad för myndigheten. Kostnaden för incidentåtgärder ingår i HiQs angivna fastpris. Kammarkollegiet bestrider bifall till ansökan och yttrar bl.a. följande. Kammarkollegiets skall-krav i upphandlingen är sakligt grundade. Kammarkollegiet har inte brutit mot 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag. I vart fall har inte något brott mot LOU eller de grundläggande gemenskapsrättliga principerna medfört att HiQ lidit eller kan komma att lida skada. Någon grund för att tilldelningsbeslutet i upp­ handlingen ska rättas föreligger därför inte. I bilaga 1 "Kravspecifikation" ingick sex stycken fiktiva avrop. Syftet med dessa var dels att kunna utvärdera anbudsgivarna, dels ge stöd för kommande avrop. Kammar­ kollegiet anger tydligt dels i anbudsinbjudans kap. 11 och dels i bilaga 1 "Kravspecifikation" kap. 3 att "Anbudsgivaren ska tydligt och utförligt besvara samtligafrågor utifrån de förutsättningar som anges i defiktiva avropen. Anbudsgivarens svar, inklusive pris, ska användas som ett riktmärke av avropande myndigheter varför det är av stor vikt att svaren är så korrekta som möjligt." Kammarkollegiet vill inledningsvis anföra att den för all upphandling gällande regeln är att det är den upphandlande myndigheten som inom ramen för LOU och gemenskapsrätten bestämmer föremålet för upphandlingen och vilka krav som ska ställas på föremålet för upphandlingen. En anbudsgivare kan inte förtydliga, anpassa eller ändra en upphandlande myndighets upphandlingsunderlag efter eget tycke. Kammarkollegiet har konsekvent och likabehandlande inte godkänt anbudsgivare som villkorat uppfyllnad av skall-krav, adderat egna förut­ sättningar och påfört kostnadsdrivande krav på myndigheterna, ändrat förutsättningar eller villkorat priser som ger dem otillbörliga fördelar Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3 2575-10 Allmänna avdelningen gentemot övriga anbudsgivare. Samtliga anbudsgivare Kammarkollegiet godkänt har inte inkommit med oren accept enligt ovan. HiQ har tillfört nya förutsättningar i sitt anbudssvar gällande Fiktivt avrop 4 som inte finns i Kammarkollegiets upphandlingsunderlag. HiQ anger att de behöver koppla upp sig mot serverhallen externt. Detta ingår inte i angivna förutsättningar och utgör dessutom en risk för myndighetens IT­ miljö. HiQ kan inte göra egna tillägg till upphandlingsunderlaget bara för att de påstår att deras säkerhetslösning innebär en låg risk. Om så risken var obefintlig hade Kammarkollegiet ändå stått fast vid sin bedömning då det omöjliggör likabehandling. Tillägg av den här typen utgör brott mot skall-kravet i fråga eftersom det gör anbuden ojämförbara och sämre som underlag för faktiska avrop. Om HiQ på något sätt fann förutsättningarna oklara eller att viss information saknades borde de kommunicerat med Kammarkollegiet via Frågor och svar. På så sätt skulle även samtliga anbudsgivare erhålla samma info1mation kring förutsättningarna. HiQ anger att myndigheten ska tillhandahålla ett specifikt system för ärendehantering i Fiktiva avrop 5. Det framgår tydligt i bilaga 1 "Krav­ specifikation" kap. 3 .6.1 p. 14 att"Allafelanmälningar registreras i Anbudsgivarensärendehanteringssystem". Det framgår alltså med önskvärd tydlighet att anbudsgivarens ärendehanteringssystem som ska användas. Som Kammarkollegiet anger i bilaga 1 till tilldelningsbeslutet innebär detta en påförd kostnad i form av inköp och implementering av nytt system för myndigheten och ingår inte i de av Kammarkollegiet an­ givna förutsättningarna. Det framgår inte heller av HiQs anbud att myndighetens inköp och implementering av ärendehanteringssystemet bekostas av HiQ. Det finns dessutom fler kostnader med ett system än bara, som HiQ anger, inköp och implementering, tex. drift och underhåll. I STOCKHOLM Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 32575-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen HiQ påstår felaktigt i sin inlaga att Fiktivt avrop 6 i bilaga 1 "Krav­ specifikation" skulle innehålla förutsättningen "Allafelanmälningar registreras i Anbudsgivarens ärendehanteringssystem". Någon sådan förutsättning eller liknande formulering finns över huvud taget inte med och vore dessutom synnerligen märklig då det handlar om en tämligen enkel webbplats som helt och hållet ägs och drivs av anbudsgivaren. På grund av att HiQ anser att myndigheten i Fiktivt avrop 6 ska tillhandahålla ett specifikt system för ärendehantering im1ebär detta en påförd kostnad i form av inköp och implementering av nytt system för myndigheten och ingår inte i de av Karmnarkollegiet angivna förutsättningarna. HiQ har även tillfört ytterligare nya förutsättningar i sitt anbudssvar gällande Fiktivt avrop 6. HiQ anger att vid incidenter kommer en rapport skickas till myndigheten med eventuella åtgärder, tid och kostnadsuppskattning. Det ska inte finnas någon kostnad för myndigheten för att få en incident åt­ gärdad. Det finns inga liknande förutsättningar i Karmnarkollegiets upp­ handlingsunderlag; d.v.s. detta är ett orent anbud. I den mån de egna rutinerna och verksamheten inte överensstämmer med anbudsförutsät­ tningama måste naturligtvis anbudsgivaren anpassa sitt anbud så att det passar anbudsförutsättningama, inte tvärtom. Även om förvaltningsrätten skulle finna att upphandlingsunderlaget i något avseende skulle ha kunnat vara ännu tydligare kan sådana eventuella otydligheter inte anses vara av den art eller omfattning att kravet på transparens, eller någon annan av de grundläggande gemenskapsrättsliga principerna, åsidosatts. UTREDNINGEN I MÅLET I bilaga 1 "Kravspecifikation" anges under rubrik 3.1 Allmänt om fiktiva avrop bl.a. följande. Anbudsgivaren skall tydligt och utförligt besvara samtliga frågor utifrån de förutsättningar som anges i de fiktiva avropen. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 32575-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen I bilaga 1 "Kravspecifikation", avsnitt 3.6 Fiktivt avrop 5 - Införande och förvaltning av applikation, anges i punkt 14 under rubriken 3.6. l Förut­ sättningar bl.a. följande. Alla felanmälningar registreras i Anbudsgivarens ärendehanteringssystem och ges en prioritet. DOMSKÄL Gällande bestämmelser Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leveran­ törer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna orn ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 16 kap. 2 § första stycket LOU gäller följande. Om den upphand­ lande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan kornn1a att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Förvaltningsrättens bedömning De krav som den upphandlande myndigheten ställer i förfrågnings­ underlaget kan uttryckas i s.k. skall-krav vilka är ovillkorliga för att anbudet ska kunna komma i fråga för antagande. Ett anbud som inte uppfyller samtliga ställda skall-krav får inte antas och den upphandlande myndigheten får inte ändra eller bortse ifrån i förfrågningsunderlaget uppställda skall-krav på ett sätt som strider mot principerna om lika­ behandling och transparens i 1 kap. 9 § LOU. Kammarkollegiet har bl.a. ställt upp ett antal fiktiva avrop och har ställt upp som skall-krav att anbudsgivaren tydligt och utförligt ska besvara samtliga frågor som ges i anslutning till de fiktiva avropen utifrån de däri angivna förutsättningarna. Karnmarkollegiet gör gällande att HiQ inte har FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 8 32575-10 uppfyllt alla skall-krav genom att HiQ i sina svar på de fiktiva avropen 4, 5 resp. 6 har avvikit från de givna förutsättningarna. HiQ gör gällande att svaren på de fiktiva avropen 4, 5 resp. 6 är förenliga med skall-kraven och att alla skall-krav således är uppfyllda. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Så som det generella skall­ kravet om att anbudsgivaren tydligt och utförligt ska besvara samtliga frågor som ges i anslutning till de fiktiva avropen utifrån de däri angivna förutsättningarna är formulerat får förutsättningarna anses ingå i skall­ kravet på så vis att förutsättningarna måste vara uppfyllda i anbudsgivarens svar för att skall-kravet ska vara uppfyllt. I förutsättningarna avseende Fiktivt avrop 5 anges bl.a. att "Alla felanmälningar registreras i Anbuds­ givarens ärendehanteringssystem och ges en prioritet". I sitt svar har HiQ angivit att förvaltning av applikationen föreslås ske bl.a. genom att myndigheten tillhandahåller ett specifikt verktyg för ärendehantering. I ansökan om överprövning har HiQ angivit att inköp och implementering av verktyget bekostas och ingår i HiQs angivna fastpris. Detta går dock inte att utläsa i anbudet. HiQ har således inte uppfyllt alla skall-krav och HiQs anbud har rätteligen förkastats. Däm1ed saknas grund för ingripande enligt 16 kap 2 § LOU och ansökan ska avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/la). dli:3111 Susanne Bagge Rådman Föredragande har varit förvaltningsrättsnotarien Elin Rosen. SVERIGES DoMSrfOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltnings.rättens be­ slut ska sk.riva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltnings.rätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltn ingsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för över­ klagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överkla nde ska kunna tas upp i Skrivelsen med överklagande ska innehålla l. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till. arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen for beslutet, .3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsiät­ ten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. ga laimmattätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtnings.rättens beslut fast. Det är därför vik­ tigt att det kla.rt och tydligt framgår av överkla­ gandet till kammarr:i.tten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. 8'i' 0N www.domstol.se