LÄNSRÄTTEN I DOM VÄNERSBORG 2009-11-20 Målm 2419-09 E Sida 1 (11) Linda Wallin SÖKANDE Meddelad i Vänersborg Orusttrafiken, 556429-0319 Strandvägen 37 444 31 Stenungsund Ombud: Advokat Jesper Sandahl Advokatfirman Glimstedt AB Box 2259 403 14 Göteborg MOTPART Melleruds kommun 464 80 Mellerud Ombud: Förbundsjurist Magnus Ljung Sveriges Kommuner och Landsting 118 82 Stockholm SAKEN J' �:, :_...,'...,,:,�,;,,;�,:,,,:�, ... ' . "I',:.-4;;:,.;/h�iF/l, �l..1� • -U ' ��� Ansökan om överprövning enligt lag (2007:1091) om offentlig upphand­ ling, LOU DOMSLUT Länsrätten avslår överklagandet. Kammarrättens beslut av den 21 september 2009 att upphandlingen inte får avslutas innan domstol avgör målet eller beslutar något annat upphör där­ med att gälla. 2009 -11- 2 3 Dok.Id 75853 Postadress Box 1060 462 28 Vänersborg Besöksadress Residensgatan 23 Telefon Telefax 0521-27 03 00 0521-27 03 80 E-post: lansrattenivanersborg@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-12:00 13:00-16:00 LÄNSRÄTTEN I DOM VÄNERSBORG 2009-11-20 BAKGRUND M.M. Melleruds kornmun (kommunen) inbjöd genom annonsering den 28 januari 2009 intressenter till att lämna anbud i "Upphandling av skolskjutstrafik­ tjänster höstterminen 2009 t.o.m. vårterminen 2013" (upphandlingen). Vid upphandlingen tillämpades öppet förfarande. Två leverantörer hade vid anbudstidens utgång lämnat anbud varav Orust­ trafiken AB lämnade det ena och Buss i Väst AB det andra. Kommunen bestämde i tilldelningsbeslut den 22 april 2009 att tilldela Orusttrafiken AB upphandlingen. Buss i Väst AB ansökte om överprövning. Länsrätten beslutade genom dom den 15 juni 2009 i mål nr. 1051-09 E att upphäva kommunens tilldel­ ningsbeslut av den 22 april 2009 och att upphandlingen fick avslutas först sedan den rättats på så sätt att utvärderingen skulle göras om varvid Orust­ trafiken AB:s anbud skulle förkastas. Kommunen bestämde i tilldelningsbeslut den 10 augusti 2009 att tilldela Buss i Väst AB upphandlingen. Ornsttrafiken AB ansökte om överprövning. Länsrätten beslutade genom dom den 20 augusti 2009 i mål nr. 2152-09 E att avvisa ansökan om över­ prövning. Domen överklagades av Orusttrafiken AB till Kammarrätten i Göteborg som genom dom den 21 september 2009 återförvisade målet till länsrätten för prövning av Orusttrafiken AB:s ansökan. Kammarrätten i Göteborg förordnade även att upphandlingen inte fick avslutas innan dom­ stol avgjort målet eller beslutat något annat. Sida 2 2419-09 E LÄNSRÄTTEN I VÄNERSBORG YRKANDEN M.M. DOM 2009-11-20 Sida 3 2419-09 E I ansökan om överprövning yrkar Orusttrafiken AB att länsrätten ska för­ klara att upphandlingen ska göras om. Som skäl anför Orusttrafiken AB bl.a. följande. Tilldelningsbeslutet är felaktigt dels eftersom giltighetstiden på Buss i Väst AB:s anbud hade löpt ut vid tidpunkten för tilldelningsbe­ slutet, dels eftersom Buss i Väst AB:s anbud inte uppfyllde de i förfråg­ ningsunderlaget angivna skall-kraven. Orusttrafiken AB gör alternativt gällande att länsrätten ska besluta om att upphandlingen ska göras om pga. att brister förelegat i förfrågningsunderlaget. Bristerna består i att skriv­ ningen avseende skyldigheten att fylla i blankett A4 till förfrågningsunder­ laget och ange bussar per trafikpaket var otydlig, alternativt att skrivningen avseende tillåten ålder på bussar var otydlig. Otydligheten har medfört konkurrensfördelar för Buss i Väst AB som inte specificerat bussar per paket och offererat gamla bussar. -Att anbudet endast var giltigt t.o.m. den 31 juli 2009 framgår av punkten 12 i Buss i Väst AB:s anbud. Av punkten 7.5 i förfrågningsunderlaget framgår att tilldelningsbeskedet inte utgör nå­ got civilt bindande avtal och att avtal sluts först genom parternas under­ skrifter på angiven kontraktshandling. Eftersom giltighetstiden för Buss i Väst AB:s anbud gick ut den 31 juli 2009 och tilldelningsbeslut fattades först den 10 augusti och då någon bindande kontraktshandling ännu inte undertecknats finns ingen möjlighet för kommunen att slutföra den i målet aktuella upphandlingen. Upphandlingen kan inte slutföras eftersom det saknas gällande anbud som kan accepteras. Upphandlingen ska således göras om. Kammarrätten har genom dom den 29 augusti 2008 i mål m. 4696-08 bedömt frågan om åtgärd sedan giltighetstiden gått ut. I aktuellt rättsfall har kammarrätten kommit fram till att en kommun måste anses ha sakliga skäl att avbryta en upphandling om giltighetstiden för anbuden löpt ut. Om det är ett sakligt skäl att avbryta en upphandling när ett anbuds gil­ tighetstid har passerats måste det av det faktum att ett anbuds giltighetstid har passerats irman bindande avtal kommit till stånd följa att en pågående LÄNSRÄTTEN I DOM VÄNERSBORG 2009-11-20 upphandling ska göras om. -I punkten 5.1 i förfrågningsunderlaget anges att "för att ett anbud skall gälla måste det bygga på innehållet i detta för­ frågningsunderlag inklusive samtliga bilagor. Prisredovisning och redovis­ ning av övriga uppgifter skall lämnas på bifogade anbudsblanketter, se anbudsbilaga A l -A4. Alla uppgifter som efterfrågas i blanketterna skall fyllas i". -I modellavtalet bilaga B till förfrågningsunderlaget under punk­ ten 3.3.1 anges att "leverantören skall redovisa aktuella fordonsuppgifter för respektive trafikpaket på anbudsblanketten A4". Vidare anger mo­ dellavtalet under punkten 3.3.5 att högsta tillåtna ålder för bussar med pas­ sagerarkapacitet mellan 23 och 40 personer är 12 år. -Blankett A4 består av nio blanketter motsvarande de nio trafikpaketen. På blanketterna ska de fordonstyper som kan tänkas trafikera vart och ett av trafikpaketen anges. - Buss i Väst AB har inte redovisat aktuella fordonsuppgifter för respektive trafikpaket på anbudsblanketterna. Buss i Väst AB har ändrat på en av blanketterna och skrivit trafikpaket 1-9. Buss i Väst AB har även i sin an­ budstext under punkten 9 skrivit: "vi har valt att ange samtliga fordon för samtliga trafikpaket på en och samma blankett, eftersom flera av fordonen inte är destinerade till ett specifikt trafikområde utan kan användas i flera trafikpaket. I det fall att Buss i Väst AB erhåller några av trafikpaketen kommer kommunen att i god tid före trafikstart informeras om vilka av de angivna fordonen som ska användas i trafiken." Om länsrätten inte beslutar i enlighet med Orusttrafiken AB:s yrkande har Buss i Väst AB fått en mycket stor konkurrensfördel. Det är inte endast av intresse för den upp­ handlande enheten att veta vilka fordon som en leverantör avser att tillhan­ dahålla utan det är också viktigt att veta hur leverantören ska nyttja till­ Sida 4 2419-09 E gängliga fordon. Om en leverantör avstår från att specificera fordon per paket kan leverantören, om den erhåller trafiken, senare fritt själv bestäm­ ma hur fordonen ska nyttjas. Effekten av att inte uppfylla skall-kravet i detta fall blir att leverantören istället för beställaren kan bestämma vilka fordon som ska nyttjas på olika linjer, vilket medför att leverantören i stör­ re utsträckning kan välja äldre, sämre och billigare fordon vilket ger en stor DOM Sida 5 LÄNSRÄTTEN I 2419-09 E VÄNERSBORG 2009-11-20 konkurrensfördel. -Buss i Väst AB har vidare offererat en buss med 59 passagerarplatser som registrerades den 14 augusti 1997 (dvs. tretton år). I modellavtalet anges tydligt att bussar med mer än 23 passagerarplatser får vara högst tolv år. Enligt Buss i Väst AB:s anbud ska bussen bytas ut under 2010 vilket innebär att Buss i Väst avser att köra med en för gammal buss under i vart fall sex månader. Att tillåtas köra med en buss som är äldre än vad som anges i skall-laaven är en klar konkurrensfördel eftersom det är betydligt billigare att köra med äldre bussar. Kommunen bestrider Orusttrafiken AB:s yrkanden. Som skäl anför kom­ munen bl.a. följande. Det är riktigt som Orusttrafiken AB påstår att Buss i Väst AB:s anbud var giltigt t.o.m. den 31 juli 2009 och att i detta mål aktu­ ellt tilldelningsbeslut meddelades senare. Att giltighetstiden för anbudet gått ut vid tidpunkten för tilldelningsbeslutet beror enbart på den tidigare överprövningsprocessen. Kommunen antog först Orusttrafiken AB:s anbud genom tilldelningsbeslut inom anbudens giltighetstid, ett tilldelningsbeslut som senare kom att upphävas genom kammarrättens avgörande i mål nr. 4012-09. Att kommunen under dessa omständigheter haft möjlighet att meddela tilldelningsbeslut av innebörd att Buss i Väst AB:s anbud antas menar kommunen följer av Länsrättens i Skåne län dom den 1 september 2005 i mål nr. 9248-05 E. -Orusttrafiken AB:s påstående att Buss i Väst AB använt en blankett för att lämna alla fordonsuppgifter är riktig. Kom­ munen gör gällande att detta inte innebär något brott mot 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i LOU eftersom kommunen härigenom ändå har fått efterfrågade uppgifter om vilka fordon som skulle kunna komma ifråga om Buss i Väst AB tilldelas kontraktet i upphandlingen. - Det är riktigt som Orusttrafiken AB påstår att Buss i Väst AB offererat en buss med 59 passagerarplatser som är från 1997. Denna buss blir alltså tretton år först under 2010. Buss i Väst AB har meddelat att denna buss kommer att bytas ut inom sex månader. Kommunen kommer inte att accep­ tera att bussen används därefter. Ålderslaavet är därmed uppfyllt. -Kom- LÄNSRÄTTEN I DOM VÄNERSBORG 2009-11-20 munen bestrider att förfrågningsunderlaget är otydligt eller innehåller andra brister. I vart fall är bristerna inte sådana att anbudsgivare inte har kunnat bilda sig en uppfattning om vad kommunen tillmäter betydelse och den av kommunen använda utvärderingsmodellen är ägnad att leda till ett rättvisande resultat. Kraven på förfrågningsunderlaget är därmed uppfyllda (jfr. RÅ 2002 ref. 50). DOMSKÄL Gällande bestämmelser I 1 kap. 9 § LOU anges följande. Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 9 kap. 9 § första stycket anges att en upphandlande myndighet snarast möjligt skriftligen ska underrätta anbudssökandena och anbudsgivama om de beslut som fattats om att sluta ett ramavtal eller att tilldela ett kontrakt och om skälen för besluten. Enligt 9 kap. 11 § ska en upphandlande enhet i förfrågningsunderlaget ange den tid som en anbudsgivare ska vara bunden av sitt anbud. Vid öppet förfarande ska det anges i annonsen om upphandling. En anbudsgivare är bunden av sitt anbud även om anbudsgivaren har fått underrättelse enligt 9 § första stycket eller upplysningar enligt 10 §. Av 12 kap. 1 § LOU framgår att en upphandlande myndighet ska anta antingen 1. det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upphandlan­ de myndigheten, eller 2. det anbud som innehåller det lägsta priset. Sida 6 2419-09 E LÄNSRÄTTEN I DOM VÄNERSBORG 2009-11-20 Vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelakti­ ga, ska myndigheten ta hänsyn till olika kriterier som är kopplade till fö­ remålet för kontraktet, såsom pris, leverans- eller genomförandetid, miljö­ egenskaper, driftkostnader, kostnadseffektivitet, kvalitet, estetiska, funk­ tionella och tekniska egenskaper, service och tekniskt stöd. En upphand­ lande myndighet ska i annonsen om upphandlingen eller i förfrågningsun­ derlaget ange vilken grund för tilldelning av kontraktet som kommer att tillämpas. I 16 kap. 2 § LOU anges bl.a. följande. Om den upphandlande myndighe­ ten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Länsrätten görföljande bedömning Giltighetstid I aktuellt förfrågningsunderlag punkten 5.10 anges att anbud ska vara gilti­ ga t.o.m. den 31 juli 2009. Under punkten 7.5 stadgas att avtal sluts först genom parternas underskrifter på angiven kontraktshandling. Buss i Väst AB bekräftar genom sitt anbud, blankett A och A l , punkten 12, att dess anbud är bindande enligt anbudsförfrågans krav t.o.m. 31 juli 2009. Kom­ munen fattade tilldelningsbeslut att anta Buss i Väst AB:s anbud den 10 augusti 2009. Sida 7 2419-09 E I flera kamman-ättsdomar har omständigheten att giltighetstiden för anbud löpt ut ansetts utgöra sakliga skäl för att avbryta upphandlingar Gfr. bl.a. Karnman-ättens i Göteborg dom den 29 augusti 2008 i mål nr. 4696-08, Kamman-ättens i Stockholm dom den 14 juli 2006 i mål nr. 4508-06). En­ ligt Kamman-ättens i Göteborg dom den 16 maj 2005 i mål nr. 1031-05 ansågs det inte strida mot LOU att anta ett anbud vars giltighetstid gått ut. I LÄNSRÄTTEN I VÄNERSBORG DOM 2009-11-20 Sida 8 2419-09 E målet hade dock giltighetstiden gått ut först efter att tilldelningsbeslut hade meddelats. Kammarrätten fäste även vid målet vikt vid att bindande avtal hade uppkommit genom själva tilldelningsbeslutet. Av Kammarrättens i Stockholm domar den 24 mars 2009 i mål nr. 1701-09 och 1772-09 fram­ går bl.a. följande. "Den omständigheten att giltighetstiden för anbuden enligt förfrågningsunderlaget löpt ut innebär emellertid inte att upphand­ lingen ovillkorligen måste avbrytas. Den upphandlande enheten har i en sådan situation enligt rättspraxis möjlighet att vända sig till anbudsgivarna med en förfrågan om förlängning av giltighetstiden." I målet hade giltighetstiden för Buss i Väst AB:s anbud löpt ut pga. rättslig överprövning som skett i flera instanser. Vid tiden för tilldelningsbeslutet hade anbudets giltighetstid överskridits med tio dagar. Det ska även beak­ tas att kommunen haft skyldighet att vid fullföljande av upphandlingen följa Länsrättens i Vänersborg dom av den 15 juni 2009 som fastslog att upphandlingen skulle rättas på så sätt att utvärderingen skulle göras om varvid Orusttrafiken AB:s anbud skulle förkastas. Den enda återstående anbudsgivaren efter rättelsen var således Buss i Väst AB som, enligt vad som framgår av utredningen i målet, inte framställde någon invändning mot att giltighetstiden för dess anbud i praktiken förlängdes. Att komrnu­ nen genom tilldelningsbeslut antog Buss i Väst AB:s anbud den 10 augusti 2009 kan därför mot bakgrund av angivna omständigheter inte anses strida mot LOU. Skall-krav och fråga om brister i förfrågningsunderlag Fråga är om Buss i Väst AB:s anbud uppfyller de formella kraven (skall­ kraven) som uppställs i det aktuella förfrågningsunderlaget och om för­ frågningsunderlaget varit behäftat med sådana brister att upphandlingen ska göras om. LÄNSRÄTTENI VÄNERSBORG DOM 2009-11-20 Sida 9 2419-09 E Om anbudets fonn och im1ehåll stadgas följande under punkten 5.1 i för­ frågningsunderlaget. "För att ett anbud skall gälla måste det bygga på innehållet i detta förfråg­ ningsunderlag inklusive samtliga bilagor. Prisredovisning och redovisning av övriga uppgifter skall lämnas på bifogade anbudsblanketter, se anbuds­ bilaga A l -A4. Alla uppgifter som efterfrågas u blanketterna skall fyllas i. Anbudet skall innehålla följande handlingar: Trafikpaket Företaget Prisblanketter Fordon [...]" Uppgift om anbudsgivare och vilka trafikpaket anbudet avser (Anbudsbilaga A l ); Beskrivning av företagets driftsorganisation, leveransförmåga och personal (Anbudsbilaga A2); Anbudsblankettema skall fyllas i och bifogas anbudet (Anbudsbilaga A3); Beskrivning av fordon för uppdraget (Anbuds­ bilaga A4); Anbudsbilaga A, blank.ett A3 utgörs av nio prisblanketter, en blankett för respektive trafikpaket 1-9 vari bl.a. följande anges. "Lämna pris för de paket som är aktuella. Alla rutor skall fyllas i. Redan ifyllda siffror beskriver vilken linje som priset gäller samt den produktio­ nen som anbudsprisema baseras på och som används i utvärderingen. Var­ je paket innehåller en totalsU111I11a för alla ingående kostnader." Anbudsbilaga A, blankett A4 utgörs av nio blanketter för fordonsförteck­ ning, en blankett för respektive trafikpaket 1-9 vari bl.a. följande anges. "Ange alla de fordon som kan tänkas trafikera i detta avtal." Buss i Väst AB har angett samtliga fordonsuppgifter på en blankett (blan­ kett A4). Buss i Väst AB har därvid i sitt anbud anfört att man har valt att LÄNSRÄTTEN I VÄNERSBORG DOM 2009-11-20 Sida 10 2419-09 E ange samtliga fordon för samtliga trafikpaket på en och samma blankett eftersom flera av fordonen inte var destinerade till ett specifikt trafikområ­ de utan kunde användas i flera trafikpaket. Kommunens syfte med att ställa upp angivna krav enligt förfrågningsun­ derlaget på att anbudsgivama skulle uppge fordonsuppgifter måste anses ha varit för att kommunen skulle få möjlighet att överblicka anbudsgivar­ nas fordonsparker. Att, såsom Buss i Väst AB gjort, ange samtliga for­ donsuppgifter på en blankett och förtydliga att uppgifterna gällde för samt­ liga trafikpaket kan således inte anses strida mot LOU. I förfrågningsunderlagets modellavtal, anbudsbilaga B, anges bl.a. under punk.ien 3.3.5 att bussar med mer än 23 passagerare får vara högst tolv år. Under punkten 3.3.8 stadgas dock följande. "Eftersom beslut om val av Leverantör sker nära inpå trafikstart, avser Kommunen att skallkraven vad gäller högsta ålder på fordonen i avtalet, inte behöver uppfylla förrän 2010-01-01, dvs. fem (5) månader in i avtalet. Övriga skall-krav på fordonen måste dock uppfyllas vid trafikstart." Buss i Väst AB har i sitt anbud offererat en buss från 1997 som således blir tretton år under 2010. Buss i Väst AB har specificerat att bussen ska bytas ut inom sex månader varför ålderskravet som kommunen uppställt anses vara uppfyllt. Fråga är slutligen om förfrågningsunderlaget varit så otydlig att bristerna medfört sådana konkurrensfördelar för Buss i Väst AB att upphandlingen ska göras om. Av praxis framgår att ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att anbudsgivama på grundval av detta kan avgö­ ra vad den upphandlande enheten tillmäter betydelse vid upphandlingen Gfr. RÅ 2002 ref. 50). Även om ett förfrågningsunderlag är behäftat med brister måste dessa vara av sådan art och omfattning att de grundläggande LÄNSRÄTTEN I VÄNERSBORG DOM 2009-11-20 Sida 11 2419-09 E principerna enligt LOU åsidosätts. Kommunens utformning i förfrågnings­ underlaget (anbudsbilaga A, blankett A4) avseende krav på fordonsuppgif­ ter kan förvisso anses otydlig i den mening att det inte uppställs krav på vilka fordon anbudsgivarna faktiskt kommer att använda för respektive trafikpaket vid trafikstart. Varken denna utformning av kravet på fordons­ uppgifter, eller utformningen av ålderskravet (punkterna 3.3.5 och 3.3.8 i modellavtalet, anbudsbilaga B), kan emellertid anses vara så otydliga att anbudsgivare inte kunnat bilda sig en uppfattning om vad kommunen till­ mäter betydelse i upphandlingen. Buss i Väst AB har således inte tillförts konkurrensfördelar varför upphandlingen inte måste göras om. Överkla­ gandet ska avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lB) - -x w,��/4 Claes-Göran Gunnarsson / ?'...._,