FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I UPPSALA 2018-06-11 Mål nr 824-18 E Sida 1 (10) SÖKANDE Schneider Electric Sverige AB, 556259-3532 211 34 Malmö MOTPART Uppsala Kommun Skolfastigheter AB, 556911-0751 Salagatan 18 A 753 30 Uppsala SAKEN Lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. KONKURRENSVERKET 2013 -os- 1 4 ,_I Avd Meddelad i Uppsala Ombud: Biträdande jurist Linnea Lindberg och Advokat Christoffer Löfquist c/o Foyen Advokatfirma Södergatan 22 KSnrDnr Aktbit Dok.Id 235518 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-431 63 00 018-10 00 34 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se www.forvaltningsratteniuppsala.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 824-18 I UPPSALA BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Uppsala Kommun Skolfastigheter AB (Skolfastigheter) genomför en upphandling benämnd Ramavtal Styr och Regler, SFB-2017-0366. I till­ delningsbeslut den7 februari2018 har anbud från andra anbudsgivare än Schneider Electric Sverige AB (bolaget) antagits. Bolaget ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin ansökan anför bolaget bland annat följande. Skolfastigheters förfrågningsunderlag och utvärderingsmodell leder inte till att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet antas. B olaget har fråntagits möjligheten att offerera sitt bästa anbud och därmed tilldelas kontrakt i upp­ handlingen såsom innehavare av det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Om Skolfastigheter hade utformat sin utvärderingsmodell på annat vis hade bolagets anbud antagits såsom varande det ekonomiskt mest fördelaktiga. I upphandlingen har utvärdering skett enligt tilldelningsgrunden lägst pris. Vidare har Skolfastigheter föreskrivit att ett anbud som offererar lägre tim­ priser än vad som angivits enligt förfrågningsunderlaget kommer att förkas­ tas samt att om flera anbudsgivare har lika jämförelsesumma kommer an­ budsgivarna särskiljas genom lottning. Med dessa tre inneboende faktorer leder inte utvärderingsmodellen till att det ekonomiskt med fördelaktiga anbudet tilldelas kontrakt. I upphandlingen inkom anbud från fem kvalificerade anbudsgivare. Samt­ liga anbud innehöll offererade timpriser enligt upphandlingens föreskrivna lägsta tillåtna priser om850kronor/h respektive 950kr/h. Detta medförde att samtliga anbudsgivares jämförelsesumma var870kronor varför utvärde­ ringen uteslutande slutfördes genom lottning. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 824-18 I UPPSALA Det följer av LOU och LOD-direktivet (se bland annat artikel 67 i direktivet och beaktandesatserna 90, 92 och 93) att kontraktstilldelningen och kriteri­ erna ska leda till att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet antas. Vidare ska kontraktstilldelningen ske på grundval av objektiva kriterier, kriterierna ska väljas med uppmuntran mot att väga in kvalitet och inte enbart pris som medför att inte den upphandlande myndigheten ges en oinskränkt valfrihet och möjliggör verklig och sund konkurrens. Slutligen understryks även att den upphandlande myndigheten bör undvika att tillgripa lottdragning som den enda metoden för tilldelning av kontrakt- såsom varit utfallet i prakti­ ken förevarande fall. Att endast pris är utslagsgivande utgör inte i sig att en utvärderingsmodell strider mot LOU men tillsammans med de två andra faktorerna golvpriser och lottning medför det att modellen strider mot LOU. Genom att enbart låta priset vara avgörande för tilldelningen i kombination med att offererade priser är styrda (och indirekt låsta) blir lottning i praktiken det som avgör tilldelningen. Att priserna är styrda och på förhand går att förutse beror på att angivna tillåtna lägsta priser är relativt högt uppställda. Detta medför att samtliga anbudsgivare offererat dessa lägsta tillåtna priser. Bolaget ifråga­ sätter i och för sig inte tillåtligheten av att uppställa likalydande krav på t.ex. golvpris eller förfarandet att vid lika utfall vid en utvärdering låta lottning för tilldelning ske. Frågan i detta fall är dock tillåtligheten att låta lottning i praktiken vara ensamt utslagsgivande eftersom krav på lägsta tillåtna pris uppställts i en utvärderingsmodell som enbart utvärderar pris. Resultatet av utvärderingsmodellen har blivit att den anbudsgivare som hade tur - oaktat om anbudet utgör det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet i upphandlingen - tilldelas kontrakt genom lottningsförfarandet. Att i vissa fall tillämpa lottning strider i och för sig inte mot LOU. Det strider dock mot LOU när inga andra kriterier eller parametrar föregått förfarandet lottning. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 824-18 I UPPSALA Utvärderingsmodellen strider mot likabehandlingsprincipen eftersom olika anbudsgivare och deras anbud behandlas strukturellt lika trots att de är olika. Vidare brister även utvärderingsmodellen i transparens eftersom att den inte tydliggör att slumpen de facto avgör kontraktstilldelningen. Utvärderingsmodellen strider slutligen i sig mot proportionalitetsprincipen då den inte utser det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Därutöver inne­ bär utvärderingsmodellens utformning till att en effektiv konkurrensutsätt­ ning förhindras. Detta medför att skattebetalarnas medel inte respekteras och effektivt nyttjas. Då det konkurrensuppsökande skedet skadats genom upp­ handlingens utformning, i synnerhet avseende det uppställda obligatoriska kravet om lägsta tillåtna timpriser i kombination med att uteslutande pris utvärderas, måste upphandlingen göras om. Det har fastställts i rättspraxis att om en utvärderingsmodell inte säkerställer att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet antas strider den mot LOU, se t.ex. Kammarrättens i Göteborg dom i mål nr 5293-10 och Kammarrättens i Jönköping dom I mål nr 1418-11. I båda avgörandena förordnade kammar­ rätten om att upphandlingarna skulle göras om till följd av utvärderingsmo­ dellen i respektive upphandling inte medförde att det ekonomiskt mest för­ delaktiga anbudet antogs. Ett ytterligare mål som handlar om brister i kon­ kurrensen är Kammarrätten i Sundsvalls dom i mål nr 2237-17. Av EU-domstolens mål C-31/87, Beentjes, framkommer att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet ska baseras på objektiva krav och därmed inte innefatta något mått av godtycke. Redan av detta centrala avgörande kan det konstateras att en utvärderingsmodell som de facto medför att endast lotten avgör inte är acceptabel då godtycket får avgöra vilken anbudsgivare som tilldelas kontrakt. I mål C-513-99, Concordia, fastställde EU-domstolen vidare att utvärderingsmodellen och dess tilldelningskriterier ska ha ett samband med kontraktets föremål och vara förenliga med de upphandlings- Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 824-18 I UPPSALA rättsliga principerna i övrigt. Lottning som enda tilldelningskriterium har varken samband med det aktuella kontraktets föremål och är inte förenligt med de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna. Skolfastigheter har genomfört upphandlingen i strid mot LOU samt ett av de bakomliggande syftena med LOU, nämligen att för skattemedel uppsöka en tillräcklig konkurrens för utsättande av offentliga kontrakt. Bolaget och andra anbudsgivare har fråntagits möjligheten att offerera sina bästa anbud. Bolaget ifrågasätter inte i sig Skolfastigheters frihet att välja att enbart ut­ värdera anbuden på grundval av pris. Genom att styra timprisema på det sätt som Skolfastigheter har gjort har dock anbudsgivama varken genom kvalifi­ ceringsfasen eller utvärderingsfasen förmåtts konkurrera om att inneha det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. I förhållande till proportionalitets­ principen kan konstateras att mindre ingripande åtgärder i form av att inte begränsa och styra anbudsgivamas timpriser genom de i upphandlingen till­ tagna golvpriserna har varit möjligt. Eventuell strategisk anbudsgivning med dumpade timpriser hanteras bättre av det upphandlingsrättsliga regelverket genom bestämmelserna om onormalt låga anbud. Skolfastigheter bestrider bifall till ansökan och anför bland annat följande. I upphandlingen skulle tre anbudsgivare antas. Eftersom samtliga anbudsgi­ vare hade offererat samma timpris, avgjordes rangordningen genom lott­ ning. I upphandlingen har tillämpats golvpriser mot bakgrund av att Skolfas­ tigheter har erfarenhet av strategiska anbudsgivning med dumpade timpriser i tidigare upphandlingar av motsvarande karaktär. Det golvpris som angivits har bedömts vara rimligt utifrån den konkurrenssituation med relativt få leverantörer som finns på den aktuella marknaden. De upphandlade tjänster­ na är inte av den karaktären att det har bedömts lämpligt att tillämpa andra utvärderingskriterier än pris. Precis som bolaget har framhållit är det tillåtet att använda enbart pris som utvärderingskriterium, att tillämpa golvpris samt att vid lika anbudspris tillämpa lottning. Skolfastigheter har inte haft anled- Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 824-18 I UPPSALA ning att tro att samtliga anbudsgivare skulle lägga sig på samma pris och kunde i förväg inte förutse att lottning skulle behöva tillämpas för att rang­ ordna anbudsgivarna. När samtliga anbud inkommit har Skolfastigheter till­ lämpat den modell för tilldelning av kontrakt som framgår av förfrågnings­ underlaget. Genom att dessutom tilldela tre leverantörer kontrakt för avrop samt genom förnyad konkurrensutsättning tillämpas för avrop över visst angivet belopp, har Skolfastigheter behandlat samtliga anbudsgivare på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomfört upphandlingen på ett öppet sätt. SKÄLEN FÖR A VGÖR ANDET Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 4 kap. 1 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag, och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt 20 kap. 6 § besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt nämnda bestämmelse i 4 kap. 1 § LOU ska upphandlande myndig­ heter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och pro­ portionalitet. En upphandlande myndighet har stor frihet att utforma utvärderingsmodeller och att utvärdera anbuden (se rättsfallet RÅ 2010 ref 78). Av principen om likabehandling, som utgör grunden för direktiven om offentlig upphandling, följer emellertid att anbudsgivarna ska ges lika möjlighet att utarbeta sina anbud och att de ska behandlas lika när anbuden prövas av den upphand­ lande myndigheten (ifr bland annat rättsfallet RÅ 2002 ref 50). Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 824-18 I UPPSALA Förvaltningsrätten ska ta ställning till om det finns skäl att enligt LOU in­ gripa mot upphandlingen med anledning av vad bolaget anfört. Av upphandlingsunderlaget till den aktuella upphandlingen framgår bland annat att utvärdering ska ske genom att Skolfastigheter kommer att anta det anbud som har det lägsta totalpriset. Om två alternativt flera anbud har samma och tillika lägsta pris och vinnande anbud därmed inte kan utses kommer tilldelning att ske genom lottning. Av Skolfastigheters tilldelningsbeslut framgår att fem kvalificerade anbuds­ givare lämnat in anbud med samma och tillika lägsta pris vilket har föranlett lottning mellan dessa. Bolaget gör gällande att den av Skolfastigheter tillämpade utvärderingsmo­ dellen inte säkerställer att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet antas. Detta eftersom utvärdering sker enbart med hänsyn till lägst pris vilket i kombination med golvpriser gör att lottning med automatik kommer att bli avgörande för tilldelningen. Enligt bolaget har förfarandet satt upphandling­ ens syfte ur spel och avtalet har tilldelats anbudsgivare utan att Skolfastig­ heter har konkurrensutsatt på bästa sätt. En upphandlande myndighet har stor frihet att bestämma vilka krav den vill ställa i en upphandling, under förutsättning att kraven är förenliga med prin­ ciperna för offentlig upphandling. Förvaltningsrätten konstaterar att det i upphandlingsunderlaget är tydligt redovisat att tilldelningskriteriet utgörs av priset, att anbudspriser inte får understiga vissa angivna golvpriser samt att lottning kan bli aktuell om flera anbud har samma lägsta pris varför någon brist i transparensen i underlaget inte kan anses föreligga. Förvaltningsrätten finner vidare att Skolfastigheters prismodell med golvpriser i sig inte är oproportionerlig och, i likhet med bolaget, att lottning generellt sett är en objektiv metod för att utse ett vinnande anbud. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM Sida 8 824-18 Frågan är då om Skolfastigheters utvärderingsmodell i sin helhet, med samt­ liga aspekter sammantagna, strider mot LOU. Enligt 16 kap. 1 § första stycket LOU ska en upphandlande myndighet till­ dela den leverantör ett kontrakt vars anbud är det ekonomiskt mest fördel­ aktiga för myndigheten. Vilken grund för utvärdering som bör användas i en upphandling får avgöras av den upphandlande myndigheten och det är också myndigheten som inom upphandlingsregelverkets ramar har att avgöra vil­ ket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga (se prop. 2015/16:195 s.787 och s. 1109). I rättstillämpningen gäller att en utvärderingsmodell som förvisso kan säkerställa att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet antas, men som i det enskilda fallet medför att så inte sker är oförenlig med LOU. Bolaget åberopar härvid avgöranden från Kammarrätterna i Göteborg (mål nr 5293-10) och Jönköping (mål nr 1418-11). I båda fallen var det fråga om utvärderingsmodeller som till synes var tydliga men som i det konkreta fallet gav ett resultat som innebar att det ekonomiskt mest fördel­ aktiga anbudet inte antogs. Förvaltningsrätten konstaterar dock att det i dessa avgöranden huvudsakligen var fråga om att lägst pris inte kom att vara avgörande när flera anbudsgivare hade hamnat på samma nivå vid en utvär­ dering där även andra kriterier ingick. Detta skiljer avgörandena från det nu aktuella målet där Skolfastigheter inte har uppställt någon annan grund för utvärdering än pris. Enligt förvaltningsrättens mening har det varit möjligt för Skolfastigheter att tillämpa den aktuella tilldelningsgrunden pris och därvid samtidigt sätta golvpriser. De skäl som Skolfastigheter angett för användandet av golvpri­ sema medför inte i sig att förfarandet är i strid mot LOU. Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 824-18 I UPPSALA Vad gäller lottning kan förvaltningsrätten utveckla resonemanget med föl­ jande. Av RÅ 2009 ref. 60 följer att det är tillåtet att skilja anbud åt genom lottning om det inte går att skilja anbuden åt på något annat vis. Lottning är en metod som inte gynnar någon av anbudsgivama och är per definition likabehandlande. Det saknade betydelse för HFD:s bedömning i ovan nämnda mål huruvida de upphandlande myndigheterna kunnat förutse att anbudsgivama skulle lämna samma pris. I målet hade den upphandlande myndigheten tillämpat tilldelningsgrunden "lägsta pris". Av Kammarrättens i Stockholm dom i mål nr 6215-11 framgår att lottning är tillåtet även vid tilldelningsgrunden "ekonomiskt mest fördelaktiga anbud" (med denna term avses vad som i 16 kap. 1 § numera benämns "bästa förhållandet mellan pris och kvalitet") samt när det funnits möjlighet att tillämpa mer finkalibrerade utvärderingskriterier, om resultatet av att tillämpa den annonserade utvärde­ ringsmodellen varit att anbuden fick samma poäng. Skolfastigheter har haft frihet att välja vilka kriterier det ansett vara av vikt för att bedöma vilka anbud som är de mest ekonomiskt fördelaktiga. Hur kriteriet pris skulle komma att utvärderas är klart och tydligt presenterad i upphandlingsdokumentationen och eventuella anbudsgivare har haft möjlig­ het att tolka kriteriet på samma sätt. Förvaltningsrätten finner att samtliga kvalificerade anbud i den aktuella upphandlingen definitionsmässigt kan betraktas som det ekonomiskt mest fördelaktiga för myndigheten. Förvaltningsrätten anser inte att det visats att den valda utvärderingsmodellen i sig skulle begränsa konkurrensen eller försvåra vissa leverantörer att delta i upphandlingen. Bolaget har inte pre­ senterat någon bevisning som talar för att dess anbud i strid mot likabehand­ lingsprincipen utvärderats på ett mindre förmånligt sätt än övriga kvalifice­ rade anbud. Det har inte heller visats att den modell för utvärdering, det till­ delningskriterium som valts eller den slutliga lottningen har inneburit att Skolfastigheter godtyckligt kunnat tilldela ramavtal. Mot den bakgrunden Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 824-18 I UPPSALA finner förvaltningsrätten att utvärderingsmodellen är utformad på ett sådant sätt att den inte strider mot LOU eller de grundläggande upphandlingsrätts­ liga principerna. Bedömningsgrunderna och förutsättningarna för tilldelning är tillräckligt tydligt utformade för att varje anbudsgivare, med utgångs­ punkt i upphandlingsdokumentet, ska kunna skapa sig en bild av möjlighet­ erna att lämna anbud. Bolaget har inte visat att Skolfastigheter har agerat i strid med LOU. Ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV3109/1A LOU). -�e1-e-ee.__ !ip-e�/j,,{� Lena Björner rådman Målet har handlagts av föredragande juristen Nicklas Rydgren. /-