FÖRVALTNINGSRÅTTEN I VÄXJÖ DOM 2016-12-16 Meddelad i Växjö Mål nr 3271-16 Sida1 (5) SÖKANDE KONKURRENSVERKET 19 Lagans Byggnads AB,556491-7408 Västergatan3 340 14 Lagan MOTPART 2cm -12- Avd Dnr Ljungbybostäder Aktiebolag, 556053-8711 Box40 KSnr Aktbll Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÅTTENSAVG ÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Lagans Byggnads AB:s ansökan om överprövning. 341 21 Ljungby SAKEN Dok.Id 143060 Postadress Box42 351 03 Växöj Besöksadress Kungsgatan 8 Telefon Telefax 0470-56 02 00 0470-255 02 E-post: forvaltningsrattenivaxjo@dom.se www.forvaltningsrattenivaxjo.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3271-16 I VÄXJÖ BAKGRUND Ljungbybostäder Aktiebolag (Ljungbybostäder) har genomfört en upphand­ ling avseende nybyggnad av flerbostadshus AVT2016/0049, Kv. Sländan 7, Ljungby kommun. Upphandlingen har skett som ett förenklat förfarande enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) där anbudet med lägsta pris avsågs att antas. Ljungbybostäder meddelade ett tilldelningsbeslut den 1 5 september2016 varigenom annat bolag än Lagans Byggnads AB (Lagans) tilldelades uppdraget. YRKANDEN M.M. Lagans ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att upphand­ lingen ska rättas så att utvärdering av anbuden sker utan beaktande av anbu­ det från vinnande anbudsgivare. Bolaget anför bl.a. följande. Den vinnande anbudsgivaren uppfyller inte det obligatoriska kravet som anges i AFD.35 i de administrativa föreskrifterna i förfrågningsunderlaget, att anbudsgivare som avser att använda underentreprenörer ska redovisa det i anbudet. Kravet innebär en skyldighet att redovisa om underentreprenörer ska anlitas eller inte och innefattar inte någon skyldighet att namnge underentreprenörerna. Eftersom det aktuella kravet uttryckligen framgår av AFD.35 i förfrågnings­ underlaget saknar ett eventuellt tolkningsföreträde för den upphandlande myndigheten relevans. Av principerna om likabehandling och transparens följer att en upphandlande myndighet inte kan bortse från obligatoriska krav. Den vinnande anbudsgivaren har inte lämnat några uppgifter om vilka underentreprenörer som avses att användas för entreprenaden. Det vinnande anbudet borde därför inte ha tagits upp till utvärdering. Ordet "vilka" syftar på vilka slag av underentreprenörer som avses att anlitas. AFD.35 är tydligt formulerat och proportionerligt. Att utvärdera ett anbud som inte uppfyller samtliga obligatoriska krav står i strid med likabehandlingsprincipen enligt 1 kap. 9 § LOU. Lagans har rankats som tvåa i upphandlingen. I Lagans Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3271- 16 I VÄXJÖ anbud redovisas vilka delar av arbetena som ska utföras genom underentre­ prenör. Om den vinnande anbudsgivarens anbud inte hade tagits upp till utvärdering skulle Lagans ha tilldelats kontraktet. Lagans har därför lidit skada. Ljungbybostäder bestrider bifall till ansökan och anser att Lagans ansökan ska avslås. I andra hand anser Ljungbybostäder att upphandlingen ska göras om. Ljungbybostäder anför bl.a. följande. Det finns inget obligatoriskt krav enligt vilket anbudsgivarna i sina anbud ska redovisa vilka underentreprenö­ rer de avser att använda. Ljungbybostäders syn på huruvida det är obligato­ riskt att entreprenörer som ska anlitas redovisas eller inte får också stöd av AFB.31 där det framgår att entreprenörer som anlitas ska redovisas efter anmodan. Ljungbybostäders avsikt har varit att skrivelsen i AFD.35 inte ska utgöra ett obligatoriskt krav. Vad Ljungbybostäders egen uppfattning har varit måste vara relevant i bedömningen av huruvida kravet i fråga var obli­ gatoriskt. AFD.35 skulle som ett obligatoriskt krav inte uppfylla transpa­ rensprincipen, likabehandlingsprincipen och proportionalitetsprincipen. La­ gans borde inte bli diskvalificerat på grund av bristande uppfyllelse som stadgas i AFD.35, då skrivelsen inte utgör ett obligatoriskt krav. Lagans uppfyller inte det krav som Lagans påstår är ett obligatoriskt krav. Lagans kan därmed inte ha lidit skada. SKÄLEN FÖRAVGÖRANDET Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3271-16 I VÄXJÖ Av 16 kap.6 § LOU framgår att rätten ska besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Aktuelltför.frågningsunderlag Av de administrativa föreskrifterna AFD.35 framgår bl.a. följande. Om an­ budsgivare avser att använda underentreprenörer att utföra förfrågade tjäns­ ter så skall detta framgå i anbud och i vilken omfattning. Eventuell unde­ rentreprenör skall i erforderlig omfattning uppfylla de krav som framgår under AFB.52 och godkännas av beställaren. Förvaltningsrättens bedömning I mål om ingripande enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter han grundar sin talan och att domstolens prövning är be­ gränsad till de grunder som parten har åberopat. Förvaltningsrätten konstaterar att det i de administrativa föreskrifterna AFD.35 inte framställs något obligatoriskt krav på att uppgifter om vilka slag av underentreprenörer som avses att användas för entreprenaden ska redovisas i anbudet. Det har inte heller visats att den vinnande anbudsgiva­ ren avser att använda underentreprenörer att utföra förfrågade tjänster och underlåtit att ange detta enligt vad som anges i AFD.35. Att sökanden kan visa att den vinnande leverantören för närvarande saknar den kompetens och behörighet som krävs för att ensamt utföra entreprenaden föranleder inget annat ställningstagande. Vid ett sådant förhållande kan det inte anses att Ljungbybostäder brutit mot principen om likabehandling som ställs i LOU. Sida5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3271-16 I VÄXJÖ Förvaltningsrätten finner sammantaget att det Lagans anfört inte visar att Ljungbybostäder har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i nämnda lag. Ansökan ska därför av­ slås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/lD LOU) Anders Poulsen rådman Föredragande: Maria Gustafsson • SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga 1 ro0 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 2. 3. 4. 5. där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är akmella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadtess, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. den dom/beslut som överldagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den änd�ing av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. ..:,( 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Q Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ >"' valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt uOJ att det klart och tydligt framgår av överklagandet ::,u till kammarrätten varför man anser att pröv­ .... OJ . Q ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress www.domstol.se