FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Mål nr IFALUN 2013-02-11 4880-12 Sida1 (6) Enhe t 2 Meddelad i Ann-Louice Jonsson Falun SÖKANDE ASFTIndustriesAB,556616-1971 Piledalsvägen 51 271 73 Köpingebro Ombud: Advokat Mico Carlemår Heilboms Advokatbyrå HB Kyrkgatan 49 831 34 Östersund MOTPART Trafikverket 781 89 Borlänge Ombud: Annica Bengtsson och GustavLidegran Juridik och planprövning Trafikverket 781 89 Borlänge SAKEN '),']�·1- ,-,i ' Överprövning enligt lagen (2007 :1 091 ) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ASFT Industries AB:s ansökan om överpröv­ nmg. L__ ..2 l >J,i ,,.__, ...__. Dok.Id 77875 Postadress Box45 S-791 21Falun Besöksadress Kullen 4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forva1tningsrattenifalun@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN IFALUN Enhet 2 BAKGRUND DOM Sida 2 4880-12 Trafikverket genomför en upphandling avseende "Fabriksservice av väder­ stationer" med diarienummer TRV 20 12/12457 . Upphandlingen, som om- ,J fattar material och olika tjänster, genomförs som ett öppet förfarande över tröskelvärdet enligt lagen (2007 :109 1) om offentlig upphandling, LOU. Tilldelningsbeslut fattades den3 1 oktober 20 12, varvid SAAB AB (SAAB) tilldelades kontrakt såsom ha lämnat anbud med lägst pris. YRKANDEN M.M. ASFT Industries AB (i det följande ASFT) begär överprövning av upp­ handlingen och yrkar att förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse vidtagits innebärande att SAAB:s anbud ska förkastas och ASFT tilldelas kontraktet. ASFT anför som grunder för sin ansökan i korthet följande. SAAB har inte visat att företaget kommer att förfoga över erforderlig kapacitet och uppfyller således inte i förfrågnings­ underlaget uppställt skall- krav i fråga om teknisk förmåga, kapacitet och erfarenhet (UFB.51 jämfört med UFA.21 och bilaga 1 till UF). Trafikver­ ket har agerat i strid med 11 kap. 1 och 12 §§LOU och de grundläggande principerna i 1 kap. 9 §LOU och förfarandet medför att ASFT lider eller riskerar att lida skada. ASFT åberopar till stöd för sin talan ett överlåtelse­ avtal undertecknat den3 1 maj 20 10 av företrädare för SAAB och ASFT samt Kammarrätten i Jönköpings dom i mål nr3454-10. Trafikverket motsätter sig ASFT:s ansökan och anför i korthet följande till stöd för sin inställning. Upphandlingen har genomförts i enlighet med LOU och de grundläggande gemenskapsrättsliga principerna. SAAB upp­ fyller kvalificeringskraven i UFB.51 på teknisk förmåga och kapacitet. SAAB har inte åberopat annat företags tekniska och yrkesmässiga kapa­ citet Gfr 11 kap. 12 §LOU) för att uppfylla de aktuella kvalificeringskra­ ven och har inte i någon del reserverat sig mot avtalet. Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 488 0- 12 Enhet 2 IFALUN SKÄLENFÖR AVGÖRANDET Utgångspunkterförförvaltningsrättens prövning I mål om överprövning enligtLOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart och tydligt sätt anger vilka omständigheter han grundar sin talan på (RÅ 2009 ref. 69 ). Förvaltningsrätten har således att pröva om det på grundval av vad ASFT anfört är visat att Trafikverket har brutit mot någon av de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse iLOU och att detta medfört att ASFT lidit eller kan komma att lida skada (16 kap.6 §LOU). De grund­ läggande principerna innebär att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt, genomföra upphandlingar på ett öppet sätt samt iaktta principerna om ömsesidigt er­ kännande och proportionalitet (1 kap. 9 §LOU). Fråga om SAAB:s uppfyllelse av kvalificeringskrav ASFT gör gällande att SAAB:s anbud borde diskvalificeras då det inte uppfyller kraven i förfrågningsunderlaget på teknisk förmåga, kapacitet och erfarenhet (UFB.51). ASFT framför bl. a. följande. ASFT äger lager och produkträttigheter avseende bl.a. vädersstationen MS4 och·neder­ bördsgivaren Optic Eye MKl. I överlåtelseavtal mellan SAAB och ASFT finns dessutom en konkurrensklausul mellan parterna innebärande att SAAB förbundit sig att inte ägna sig åt konkurrerande verksamhet inom ramen för vägväder. Det är uppenbart att SAAB inte ensamt har tillräcklig kapacitet att leverera och genomföra efterfrågad fabriksservice då företaget t.ex. inte har tillgång till allt material som efterfrågas i upphandlingen. SAAB har under aktuella förhållanden haft att åberopa annat företags ka­ pacitet för att säkerställa att kvalificeringskraven kan uppfyllas. SAAB har dock inte tillhandahållit något sådant åtagande från ASFT eller på annat sätt visat att man kommer att förfoga över nödvändiga resurser vid fullgö­ randet av efterfrågad fabriksservice Gfr 11 kap. 12 §LOU). Trafikverket Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4 880-12 Enhet 2 IFALUN uppfyller inte heller kraven i 11 kap. 1 och 10 §§LOU på kontroll av SAAB:s lämplighet. Förfarandet strider mot likabehandlingsprincipen och ASFT riskerar att lida skada härigenom. Trafikverket har uppgett att SAAB har lämnat anbud på samtliga efterfrå­ gade varor och tjänster enligt UFA.2 1 och bilaga 1 till Upphandlingsföre­ skriftema (UF). I förfrågningsunderlaget anges under rubriken "Teknisk förmåga, kapacitet och erfarenhet" att anbudsgivaren ska uppfylla vissa närmare angivna krav på erfarenhet av bl.a. service av mätsystem och ka­ librering av givare samt att anbudsgivaren ska redovisa en etableringsplan inklusive tidsplan för hur efterfrågad fabriksservice ska kunna levereras och genomföras (UFB.51 punkterna 1 - 4). För att visa teknisk förmåga, kapacitet och erfarenhet har Trafikverket be­ gärt att anbudsgivarna ska ge in bl.a. dokumentation och beskrivning av relevanta referenser samt etablerings- och bemanningsplan (UFB.51). För­ valtningsrätten kan konstatera att sådana uppgifter har lämnats av SAAB (Bilaga2 till anbudet) och att det inte framgår annat än att den redovisning som SAAB lämnat, innefattar de delar som anges i förfrågningsunderlaget. Förvaltningsrätten anser mot bakgrund av hur förfrågningsunderlaget är utformat i dessa delar, att det inte varit möjligt för Trafikverket att, såsom ASFT synes göra gällande, utesluta SAAB. En anbudsgivare som efter avtalsstart inte fullgör sitt uppdrag kan göra sig skyldig till avtalsbrott, vil­ ket dock är en omständighet som får prövas i annan ordning. Förvaltnings­ rätten gör således, i likhet med Trafikverket, bedömningen att SAAB:s anbud uppfyller kraven på teknisk förmåga, kapacitet och erfarenhet enligt förfrågningsunderlaget (UFB.51). Fråga om tillgång till andraföretags kapacitet m.m. ASFT menar att det är uppenbart att SAAB inte ensamt har tillräcklig ka­ pacitet att leverera och genomföra efterfrågad fabriksservice och anser mot Sida5 F Ö R V A L T N I N G S R Ä T T E N D O M 4 8 8 0 - 12 Enhet2 IFALUN den bakgrunden att SAAB haft att åberopa annat företags kapacitet för att säkerställa att kvalificeringskraven uppfylls. I UFB.51 anges att krav får uppfyllas genom att anbudsgivaren anlitar underleverantör och om så är fallet, ska detta anges i anbudet med ett intygande från underleverantören att denne är införstådd med vad åberopandet innebär och att denne avser att uppfylla kraven. Trafikverket har i förfrågningsunderlaget UFB.51 även angett att kvalificeringskrav får uppfyllas genom att anbudsgivaren åbero­ par andra företags kapacitet och att anbudsgivaren i sådant fall ska tillhan­ dahålla ett åtagande från företagen i fråga eller på annat sätt visa att an­ budsgivaren kommer att förfoga över nödvändiga resurser. Den senare föreskriften i förfrågningsunderlaget korresponderar således med bestäm­ m e l s e n i 1 1 k a p . 12 § L O U . Trafikverket uppger att SAAB endast har åberopat företaget Combitech som underleverantör. Förfrågningsunderlaget ställer inte några krav på att anbudsgivaren ska redovisa intyg från underleverantör som avses användas eller tillhandahålla åtaganden från andra företag såvida inte sådan kapacitet behövs för att anbudsgivaren ska kunna uppfylla de aktuella kvalifice­ ringskraven. Förvaltningsrätten, som ovan funnit att SAAB uppfyller de aktuella kvalificeringskraven i UFB.51 , anser inte att SAAB behöver åbe­ ropa och styrka tillgång till underentreprenörs respektive andra företags kapacitet för att uppfylla kraven avseende teknisk förmåga, kapacitet och erfarenhet. Förvaltningsrätten anser vidare att Trafikverket, genom att på det sätt som skett kontrollera att SAAB uppfyller kvalificeringskraven i UFB.51, uppfyller kraven på kontroll av SAAB:s lämplighet som leveran­ tör i den mening som avses i 11 kap. 1 och 10 §§LOU. Förvaltningsrätten anser sammanfattningsvis att ASFT inte förmått visa att SAAB:s anbud inte uppfyller kvalificeringskraven i UFB.51 eller att Tra­ fikverkets förfarande står i strid med någon av de grundläggande princi­ perna som bär upp upphandlingslagstiftningen. Det finns därmed inte skäl Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4880-12 Enhet 2 IFALUN för ingripande enligtLOU. Vad ASFT anfört beträffande det överlåtelseav­ tal som föreligger mellan ASFT och SAAB och där ingående konkur­ rensklausul, kan inte beaktas inom ramen för förvaltningsrättens prövning av om upphandlingen skett i enlighet med de upphandlingsrättsliga princi­ perna ochLOU. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV3 1 09/1 CLOU). .& a Onell rådman