LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN SÖKANDE DOM 2009-06-15 Meddelad i Stockholm Målm 8545-09 Rotel 555 Sida 1 (11) --"�� Hammarby Städkonsult AB, 556732-1673 2009 -06- 1 6 Ombud: Jur.kand. Malin Cope ochjur.kand. Christofer Morales Advokatfirma Lindhs DLA Nordic KB Box 7315 103 90 Stockholm MOTPART Enskede-Årsta-Vantör stadsdelsnämnd i Stockholms stad Ombud: Stadsadvokat Birgitta Lindå Stadsledningskontoret Juridiska avdelningen 105 35 Stockholm SAKEN 1 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Länsrätten avslår ansökan om ingripande enligt LOU. Länsrättens interimistiska beslut den 28 april 2009 att upphandlingen tills vidare inte får avslutas upphör därmed att gälla. . .. DokJd 431431 Postadress Besö ksad ress Telefon Telefax 08-56l 680 00 08-561 680 0l E-post lansrattenistockholm@domse Expeditionstid måndag fredag 09 00-15:00 Tegeluddsvägen 1 115 76 Stockholm [. •-1 LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 2 8545-09 BAKGRUND, YRKANDEN M.M. Enskede-Årsta-Vantör stadsdelsnämnd (stadsdelsnämnden) i Stockholm stad har genomfört en upphandling av ramavtal för städtjänster, dnr 103- 507/2008. Upphandlingen har genomförts som en öppen upphandling. Upphandlingen avser två ramavtal för perioden 2009-07-01 - 2011-06-31 med möjlighet till två års förlängning. Ramavtalsområde 1 avser städning av verksamhetslokaler och ramavtalsområde 2 avser städning i ordinärt boende/enskilda hem. Stadsdelsnämnden har i tilldelningsbeslut avsänt den 17 april 2009 meddelat att man antagit andra anbud än anbudet från Ham-· marby Städkonsult AB. Hammarby Städkonsult AB (bolaget) yrkar i första hand att stadsdels­ nämndens upphandling får avslutas först sedan rättelse gjorts på så sätt att en ny utvärdering sker där Hammarby Städkonsults anbud utvärderas och i andra hand att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan anför bolaget i huvudsak följande. En upphandlande myndighet ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt. Vidare ställs i samma bestämmelse krav på öppenhet, proportionalitet och ömsesidigt erkännande. Dessa EG-rättsliga principer ska genomsyra hela den offentliga upphandlingsprocessen. Bolaget anlitar i viss utsträck­ ning underleverantörer som utför städtjänster och dessa kostnader, som till stor del motsvarar lönekostnaderna hos underleverantörema, kan inte tas upp under posten "personalkostnader" i bolagets årsredovisning utan upp­ tas som en annan kostnad. Bolaget har därför till anbudet bifogat, förutom den senast fastställda årsredovisningen, en resultatrapport som även inklu­ derar kostnaden för bl.a. "inköp av konsulttjänster städ". Dessa kostnader tillsammans med bolagets egna personalkostnader uppgår till 68,17 procent av omsättningen, som bolaget har redovisat i anbudsformuläret. Bolaget måste därför anses ha uppfyllt kravet under punkt 4.4.2 och anbudet ska därför utvärderas. Det ifrågavarande kravet på att anbudsgivarens revisor LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 3 8545-09 ska ha shivit under resultaträkningen eller motsvarande tar enligt bolaget endast sikte på den situation då det anbudsgivande företaget är uppdelat på flera avdelningar eller divisioner och lokalvården utgör en sådan avdelning eller division. Krav på revisorsundershiven resultaträkning i andra situa­ tioner än den i förfrågningsunderlaget explicit angivna uppställs inte. Det finns således inte något hav på att revisor ska ha undertecknat bolagets ingivna resultatrappo11. Bolaget har vidare uppfattat att den ruta som finns i punkten 4.4.2, om andra handlingar som åberopas till stöd för att havet i den aktuella punkten är uppfyllt, hör ihop med shivningen som återfinns i direkt anslutning till rutan och som berör situationen då anbudsgivande företag är uppdelat så att lokalvården utgör en egen avdelning eller divi­ sion. Eftersom bolaget inte har någon sådan struktur har infonnation inte lämnats i den aktuella rutan. För det fall länsrätten anser att bolaget har missuppfattat vilken informa­ tion som ska lämnas i rutan utgör inte den uteblivna informationen en så­ dan omständighet som medför att bolagets anbud inte ska kvalificera sig till upphandlingens utvärderingsfas. Stadsdelsnämnden har utan denna in­ fonnation fum1it och tagit del av bolagets till anbudet bifogade resultatrap­ port. Att bolaget under punkten 4.1 i förfrågningsunderlaget har angett att bolaget inte kommer att anlita underleverantörer för de uppdrag som om­ fattas av upphandlingen hindrar dock inte bolaget från att åberopa kostna­ der för underleverantörer som anlitats vid tidigare uppdrag till stöd för uppfyllande av aktuellt hav. Stadsdelsnämnden har således handlat i strid med 1 kap. 9 § LOU och likabehandlingsprincipen eftersom ett anbud som uppfyller samtliga i förfrågningsunderlaget uppställda kvalificeringshav har uteslutits. I de fall länsrätten anser att bolaget inte har uppfyllt aktuellt hav anser bolaget att havet strider mot likabehandlingsprincipen i 1 kap. 9 § LOU. Ett hav på ett visst nyckeltal avseende lönekostnad i anbudsgivarens års­ redovisning innebär att anbudsgivare vars affärside i1mefattar att anlita underleverantörer inte har m�jlighet att uppfylla kravet under punkten LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 4 8545-09 4.4. 2 och behandlas därmed inte likvärdigt med anbudsgivare som istället för underleverantörer im1ehar en egen stor personalstyrka. Kravet strider således mot likabehandlingsprincipen och upphandlingen ska därför göras om utan detta krav. Vidare framgår inte av punkten 4.4.2 i förfrågningsun­ derlaget att en anbudsgivares resultatrapport ska vara underskriven av revi­ sor, förutom det i punkten explicit angivna fallet, varför det har varit omöj­ ligt för bolaget att förutse hur anbudet ska utfonnas för att det med säker­ het ska kvalificera sig till upphandlingens utvärderingsfas. Förfrågnings­ underlaget innehåller således sådana brister avseende förutsebarhet och öppenhet att det inte kan ligga till grund för upphandlingen. Stadsdelsnämnden bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak följande. Stadsdelsnämnden har inte brutit mot någon bestämmelse i LOU eller gemenskapsrättens krav på likabehandling, förutsebarhet och transparens. För det fall brister skulle anses föreligga såvitt avser förfrågningsunderlaget eller förfarandet i övrigt är bristerna inte av sådan art eller omfattning att kraven i LOU åsidosatts. Beslutet att utesluta bolaget har skett i enlighet med de förutsätt­ ningar som gavs i förfrågningsunderlaget. Bolaget har under punkten 4.4.2 lämnat sitt anbud i det svarsfonnulär som finns i för:frågnings­ underlaget, och som innehåller samma punkter som förfrågningsun.. derlaget. Bolaget har bekräftat att kravet uppfylls och angivit att löne­ kostnad/omsättning uppgick till 68,17 procent. Av bolagets bifogade årsredovisning framgår att bolagets lönekostnad dividerad med bola­ gets omsättning uppgår till 54,3 procent. Det går inte att utläsa av års­ redovisningen att bolaget skulle ha haft ytterligare lönekostnader än de som anges däri under "personalkostnader". Som framgår av svars­ formuläret skulle anbudsgivare som önskade åberopa andra handling­ ar för att visa att man uppfyllde skall-kravet att lönekostnaden divide­ rad med omsättningen uppgår till minst 65 procent, lämna inf01mation om detta i den ruta som finns längst ner i punkt 4. 4. 2. Bolaget har inte LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 5 8545-09 lfum1at någon information i dem1a ruta. Bolaget har givit in en resul­ tatrapport men dem1a är inte undertecknad av bolagets revisor och uppfyller därför inte det i punkt 4.4.2 ställda skall-kravet. Det framgår mycket tydligt i punkt 1.11 i förfrågningsunderlaget att alla skall-krav måste vara uppfyllda för att anbudet ska kunna medges möjlighet att delta i den avslutande anbudsutvärderingen. Bolaget har inte uppfyllt alla ställda krav och har därför på ett korrekt sätt uteslutits. Stadsdelsnfunnden har inte, genom det ställda kravet i punkt 4.4.2, brutit mot likabehandlingsprincipen i 1 kap. 9 § LOU. Bolagets påstå­ ende att anbudsgivare som avser att använda underleverantörer inte har möjlighet att uppfylla de krav som ställs i punkt 4.4.2 är felaktigt. Det är ett vedertaget branschkrav att krav ställs på att anbudsgivares lönekostnad per år dividerat med omsättning per år ska ligga på minst 65 procent och att de uppgifter som visar att så är fallet är styrkta av företagets revisor. Som framgått ovan hade anbudsgivare möjlighet att visa att de i punkt 4.4.2 i förfrågningsunderlaget ställda kraven var uppfyllda antingen genom hfuwisning till uppgifter i anbudsgivarens fastställda årsredovisning eller genom att presentera uppgifter i en resultaträkning eller motsvarande underskriven av anbudsgivarens revisor. Något uttryckligt krav på att angivna lönekostnader endast får avse egen personal finns inte i förfrågningsunderlaget. Kravet var att anbudsgivare skulle visa vilka lönekostnader de haft och att dessa uppgifter var styrkta genom att det dokument de presenterades i var underskrivet av företagets revisor. Detta krav gällde oavsett om upp­ gifterna lärm1ades i årsredovisningen eller i resultaträkning eller am1at dokument. Självfallet har anbudsgivare möjlighet att använda under­ leverantörer och i punkt 4.1. i förfrågningsunderlaget ska anbudsgiva­ re redovisa om de avser att använda underleverantörer. Sida 6 LÄNSRÄTTEN I DOM 8545-09 STOCKHOLMS LÄN Länsrätten har den 28 april 2009 interimistiskt förordnat att stadsdels­ nämnden tills vidare inte får avsluta upphandlingen samt att beslutet gäller omedelbart och till dess annat förordnas i målet. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och ickediskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare princi­ perna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 12 kap. 1 § LOU gäller följande. En upphandlande myndighet ska anta antingen 1. det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upphandlan­ de myndigheten, eller 2. det anbud som innehåller det lägsta priset. Vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelakti­ ga, ska myndigheten ta hänsyn till olika kriterier som är kopplade till fö­ remålet för kontraktet, såsom pris, leverans- eller genomförandetid, miljö­ egenskaper, driftkostnader, kostnadseffektivitet, kvalitet, estetiska, funk­ tionella och tekniska egenskaper, service och tekniskt stöd. Av 16 kap. 2 § LOU framgår följande. Om den upphandlande myn­ digheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leve­ rantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rät­ telse gjorts. Utredning i målet I stadsdelsnämndens förfrågningsunderlag "Upphandling av ramavtal för städtjänster" anges på sidan 6 under rubriken I. IO "Förfrågnings­ underlaget - svarsformulär för anbud" bl.a. följande. Anbudsgivaren uppmanas att använda förfrågningsunderlagets formulär som underlag för sitt anbud för att säkerställa att anbudet är fullständigt. Svaren lämnas i de kryss- och svarsrutor som återfinns i avsnittet "Förlaga för anbud". LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 7 8545-09 I förfrågningsunderlaget anges på sidan 6 under mbriken 1.11 "An­ visningar för ifyllande av svarsfonnuläret" bl.a. föUande. Samtliga skall-krav ska vara uppfyllda för att anbudet ska kum1a medges möj­ lighet att delta i den avslutande anbudsutvärderingen. Textmtoma anvärids för att läim1a efterfrågade uppgifter och redovisningar. Om redovisningen är omfattande kan anbudsgivaren lämna dem1a i separat bilaga. Textrutan ska då innehålla uppgift om bilagans namn. I förfrågningsunderlaget på sidan 12 under rubriken 4 "Krav på entre­ prenören" anges bl.a. fö\jande. I nedanstående text (avsnitt 4 i detta förfrågningsunderlag) redovisas krav på entreprenören. Antagen an­ budsgivare förbinder sig att uppfylla kraven i detta förfrågningsunder­ lag. Anbudsgivare skall bekräfta att man uppfyller kraven under re­ spektive avsnitt genom att kryssa i Ja-rutorna. Krav med texten: "Re­ dovisning av kravuppfyllnad alt. hänvisning till var informationen går att fim1a i anbudet:" skall redovisas i skrivfältet eller ge härivisning till var informationen går att finna i anbudet. Punkten 4.4.2 "Anbudsgivarens personalkostnader" på sidan 15 i för­ frågningsunderlaget är utfonnad på följande sätt. Anbudsgivarens lönekostnad per år dividerat med omsättning per år s kall ligga på minst 65 %. Med lönekostnad likställs posten "personalkostnader" i företagets senast fastställda årsredovisning. Anbudsgivare s kall ange sin lönekostnad per år dividerat med omsättning per år (ange%­ sats) samt bifoga senast fastställda årsredovisning som bevis på att kravet uppfylls. I Bekräftelse att kravet uppfylls: Ja □ Lönekostnad/omsättning: %. Senaste fastställda årsredovisning bifogad? Ja □ LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 8 8545-09 I det fall anbudsgivande företag är uppdelat så att lokalvården utgör en egen avdelning eller division (och företaget som helhet inte uppfyller kravet på 65 %) kan anbudsgivaren ändå anses uppfylla kravet om lokalvårdsenheten uppfyller kravet. Detta skall visas genom lokalvårdens senaste resultaträkning eller motsvarande. Denna skall då vara underskriven av företagets revisor. Redovisning av kravuppfyllnad alt. hänvisning till var informationen går att finna i anbu­ det: I stadsdelsnämndens "Upphandlingsrapport med tilldelningsbeslut avseende upphandling av ramavtal för städtjänster" anges bl.a. att anbudsgivare Hammarby Städkonsult inte uppfyller alla krav som ställts i leverantörsprövningen och går inte vidare till prövning av de ställda kraven på tjänsten då Hammarby Städkonsult inte uppfyller de krav som ställts under rubriken "Anbudsgivarens personalkostnader". Bolaget har i sitt anbud under punkten 4.4.2 "Anbudsgivarens perso­ nalkostnader" kryssat i rutan "Bekräftelse att kravet uppfylls: Ja", angett att bolaget har en lönekostnad/omsättning om 68,17 procent samt kryssat i rutan "Ja" på att senaste fastställda årsredovisning är bifogad. Vid det sista stycket i punkten 4.4.2 i rutan under skrivelsen "Redovisning av kravuppfyllnad alt. hänvisning till var informationen går att finna i anbudet:" har bolaget inte angett någonting. Länsrättens bedömning Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke diskriminerande sätt samt genomfö­ ra upphandlingar på ett öppet och förutsebart sätt. Vidare gäller de EG-rättsliga principerna om icke-diskriminering, likabehandling, LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 9 8545-09 transparens (öppenhet och förutsebarhet), proportionalitet och ömse­ sidigt erkännande. Detta innebär att en upphandlande myndighet inte får anta ett anbud som inte uppfyller kraven enligt förfrågningsunder­ laget och inte heller göra prövningen mot andra kriterier än dem som funnits med i förfrågningsunderlaget. Däremot gör de skiftande för­ hållanden som förekommer i det ekonomiska livet att även förfråg­ ningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utfor­ made får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och gemenskapsrätten inte träds för när (se rättsfallet RÅ 2002 ref. 50). Av 16 kap. 1 och 2 § LOU framgår att länsrätten kan pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och på ansökan av en leverantör, som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Härvid gäller att länsrätten endast prövar de sär­ skilt angivna frågor som sökanden tar upp. Fråga i målet är om det på grund av vad bolaget anfört, att bolaget uppfyller skall-kravet under punkt 4.4.2 i förfrågningsunderlaget och därmed borde ha kvalificerat sig vidare till anbudsutvärderingen alter­ nativt att förfrågningsunderlaget är oförutsebart och strider mot lika­ behandlingsprincipen, finns skäl för länsrätten att vidta åtgärder med stöd av 16 kap. 2 § LOU. Av förfrågningsunderlaget under rubriken 1.11 framgår att samtliga skall­ krav ska vara uppfyllda för att anbudet ska kunna medges möjlighet att delta i den avslutande anbudsutvärderingen. Vidare framgår under saimna punkt klart och tydligt att anbudsgivare i första hand ska använda sig av det förtryckta svarsformuläret och lämna efterfrågade uppgifter och redo­ visningai· i textrutoma. För de fall redovisningen är omfattai1de eller bilaga Sida 10 LÄNSRÄTTEN I DOM 8545-09 STOCKHOLMS LÄN i övrigt krävs ska då textrutan innehålla uppgift om bilagans namn och var informationen går att finna i anbudet. Enligt punkt 4.4.2 ska anbudsgivarens lönekostnad per år dividerat med omsättning per år ligga på minst 65 procent. I de fall anbudsgivande före­ tag som helhet inte uppfyller närnnda krav (dvs. inte endast med stöd av årsredovisningen) kan anbudsgivaren ändå anses uppfylla kravet om den samlade lokalvårdsenheten uppfyller kravet. I dessa fall aktualiseras dock ytterligare två skall-krav; att kravet om 65 procent uppfylls ska då visas genom lokalvårdens senaste resultaträkning eller motsvarande och denna ska då vara undertecknad av företagets revisor. Enligt sista stycket i nämn­ da punkt sker redovisning av kravuppfyllnad alternativt hänvisning till var informationen går att finna i textrutan. Bolaget har förklarat den uteblivna hänvisningen till resultatrapporten och dess avsaknad av revisorns under­ skrift med att dessa krav endast avser de situationer då företagets lokalvård utgör en egen avdelning eller division, vilket inte är fallet för bolaget. En­ ligt länsrättens mening framgår det med stöd av punkt 1.11 och sista styck­ et i punkt 4.4.2 att för de fall företagets årsredovisning inte är tillräcklig för att uppfylla skall-kravet om lönekostnad på 65 procent och resultaträkning eller motsvarande istället åberopas måste detta anges i textrutan under punkt 4.4.2. Det är i målet ostridigt att bolaget till stöd för uppfyllande av nämnda skall-krav bifogat en resultatrapport och att denna inte är under­ tecknad av bolagets revisor. Någon hänvisning till resultatrapporten har inte heller gjorts i svarsformuläret. Med hänsyn härtill kan bolaget i sitt anbud inte anses ha uppfyllt skall-kravet under punkt 4.4.2 varför stads­ delsnämnden haft fog för att utesluta bolaget från anbudsutvärderingen. Bolaget har vidare, för det fall länsrätten anser att bolaget inte har uppfyllt aktuellt skall-krav, anfört att kravet strider mot likabehandlingsprincipen i 1 kap. 9 § LOU samt att förfrågningsunderlaget innehåller sådana brister Sida11 LÄNSRÄTTEN I DOM 8545-09 STOCKHOLMS LÄN avseende förutsebarhet och öppenhet att det inte kan ligga till grund för upphandlingen. Av förfrågningsunderlaget framgår inte något uttryckligt krav på att angivna lönekostnader endast får avse företagets egen personal. Kravet var att anbudsgivare skulle visa vilka lönekostnader de haft och att dessa uppgifter var styrkta genom att det dokument - i form av årsredovis­ ning, resultaträkning eller motsvarande - de presenterades i var underskri­ vet av företagets revisor. Uppgifterna i förfrågningsunderlaget får anses vara tillräckligt tydliga och preciserade för att vai:je ai1budsgivare - med utgångspunkt i underlaget - ska kum1a skapa sig en bild av m�jlighetema att lägga ett konkunenskraftigt anbud. Bolaget har därmed inte visat att stadsdelsnämnden genom ifrågavarande skall-krav har brutit mot likabe­ handlingsprincipen eller att förfrågningsunderlaget i aktuell del är otydligt och oförutsebart. Länsrätten finner sammanfattningsvis att vad bolaget åberopat inte visar att upphandlingen genomförts i strid mot LOU och gemenskaps­ rätten. Skäl för ingripande enligt 1 6 kap. 2 § LOU föreligger därmed inte. Bolagets ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 31 09/1 a) Föredragande har varit Åsa Backholm. 11.!tt;!} Il SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND t'!•�r.+'Xf"ri:!,:+ Bilaga Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer .in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. "u ·-o p.., r--0 ('J Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnurruner. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. www .domstol.se görs till kammarrätten, för beslutet, 2.