FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA SÖKANDE DOM 2013-01-28 Meddelad i Uppsala Mål nr 5685-12 E Enhet 1 Sida 1 (9) Abbott Scandinavia Aktiebolag, 556046-6137 Box 1498 171 29 Solna Om.bud: Advokaterna Tom.as Kjellgren och Sven Vaxenbäck samt jur. kand. Viveka Heim.er Mannheimer Swartling Advokatbyrå AB Box 1711 111 87 Stockholm MOTPARTER Landstinget Dalarna, Landstinget i Uppsala län, Landstinget Sörmland, Landstinget Västmanland och Örebro läns landsting Genom: Landstinget i Uppsala län Varuförsörjningen Virdings alle 26, Hus 1, Plan 3 754 50 Uppsala SAKEN 2013 --0'2- 0 1 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om. offentlig upphandling, LOD DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. BAKGRUND Landstingen i Dalarna, Uppsala län, Västmanland, Sörmland och Örebro län har, genom Varuförsörjningen Landstinget i Uppsala län (landstingen), genomfört en upphandling av ram.avtal avseende diabetestekniska hjälp­ medel, refnr VF 2012-0009. Dok.Id 81440 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-16 73 00 018-16 73 43 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM 2013-01-28 Sida 2 5685-12 ". Gällande produktgrupp 51, Blodglykosmätare med teststickor för keton­ mätning (upphandlingen) erhöll genom ett första tilldelningsbeslut den 4 juni 2012 Abbot Scandinavia Aktiebolag (bolaget) kontraktet. Det första tilldelningsbeslutet drogs tillbaka och den 8 juni 2012 tilldela­ des, genom ett andra tilldelningsbeslut, Menarini Diagnostics Nordic Countries S.r.l Italien, filial Sverige (Menarini) kontraktet. Bolaget ansökte om överprövning av det andra tilldelningsbeslutet hos för­ valtningsrätten. Landstingen återtog, då bolaget bedömdes ha grund för sin ansökan, det andra tilldelningsbeslutet genom att fatta ett tredje tilldel­ ningsbeslut den 29 juni 2012. Genom detta tilldelades bolaget återigen kontrakt i upphandlingen. Menarini ansökte om överprövning av det tredje tilldelningsbeslutet. Landstingen bestred inte vad Menarini anförde. För­ valtningsrätten biföll i dom den 8 oktober 2012 (mål nr 3617-12) ansökan och förordnade om rättelse av upphandlingen. Genom ett fjärde tilldelningsbeslut den 21 oktober 2012, vilket är föremål för överprövning i förevarande mål, tilldelades Menarini återigen kontrak­ tet. YRKANDEN OCH GRUNDER Bolaget ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att upp­ handlingen ska rättas genom att förvaltningsrätten förordnar att anbudspri­ set ska beräknas som summan av anbudspriset för en (1) ketonsticka och en (1) glukossticka. Landstingen har brutit mot de grundläggande EU­ rättsliga principerna om transparens och likabehandling och därmed även mot 1 kap. 9 § LOU. Som en följd härav har bolaget lidit eller riskerar i vart fall att lida skada genom att inte tilldelas kontrakt i upphandlingen. Landstingen bestrider bolagets yrkande. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5685-12 2013-01-28 Bolaget anför bland annat följande. Landstingen har otillåtet ändrat förutsättningarna för vald utvärderingsmo­ dell genom att lägga till volym som ny viktningsfaktor. Av den till förfråg­ ningsunderlaget bilagda utvärderingsmatrisen för produktgrupp 51 följer att det mervärde som anbud uppnår leder till avdrag på anbudspriset enligt viss fastställd modell. Vidare framgår av utvärderingsmatrisen att anbuds­ givares utvärderingspris ska beräknas genom att totalt erhållet mervärde dras av från anbudsgivarens sammanlagda anbudspris. Anbudspriset utgör, enligt utvärderingsmatrisen, summan av anbudspriset för en (1) ketonsticka och en (1) glukossticka. Utvärderingsmatrisen innehåller inga fiktiva vo­ lymer kopplade till nämnda anbudspriser. Anbudspriserna är inte heller viktade sinsemellan enligt utvärderingsmatrisen, utan ska vara "värda" lika mycket i anbudsutvärderingen. I samband med att landstingen i förfrågningsunderlaget redogör för upp­ handlingens omfattning, görs en hänvisning till artikelspecifikationen, punkt 1.1.2.1.3 i förfrågningsunderlaget. Denna visar landstingens beräk­ nade kvantiteter baserat på förbrukningen under föregående år. Syftet med att denna information lämnas är att anbudsgivare ska kunna få en uppfatt­ ning om vilka volymer som kan bli aktuella i ett framtida ramavtal. Det är branschpraxis att sådan information lämnas och det är självklart att in­ formationen endast ges upplysningsvis och inte automatiskt ingår som en faktor i anbudsutvärderingen. Varken i nämnd punkt eller någon annan­ stans i förfrågningsunderlaget anges att kvantiteterna som anges i artikel­ specifikationen ska ingå som en faktor i anbudsutvärderingen. Av den sammanställning över anbudsutvärderingen som landstingen redo­ visar i tilldelningsbeslutet framgår att landstingen frångått den utvärde­ ringsmodell som beskrivits i det annonserade förfrågningsunderlaget ge­ nom att lägga till volymer som viktningsfaktor. I UPPSALA Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5685-12 2013-01-28 Av såväl svensk som. EU-rättslig dom.stolspraxis följer att de allmänna upphandlingsrättsliga principerna om. likabehandling och transparens inne­ bär att ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande myndig­ heten tillmäter betydelse vid upphandlingen. En upphandlande myndighet har inte rätt att tillämpa bestäm.m.elser om. viktning och underkriterier utan att i förväg underrätta anbudsgivare om. dessa. EU-dom.stolen har fram.hål­ lit att utvärderingskriterier ska vara formulerade "på ett sådant sätt att alla rimligt informerade och norm.alt omsorgsfulla anbudsgivare kan tolka kri­ terierna på sanuna sätt". Anbudsgivare har inte, utifrån det annonserade förfrågningsunderlaget, kunnat utläsa att en volym.baserad totalkostnad kom.m.er att utgöra en utvärderingsfaktor vid anbudsutvärdering. Lands­ tingen har således väsentligt ändrat förutsättningarna för upphandlingen efter det att anbudet lämnats, i strid m.ed principerna om. likabehandling och transparens. Kam.m.arrätten i Göteborg har nyligen i målen 3903-09 och 3904-09 funnit att det inte är möjligt för en upphandlande myndighet att i efterhand vid utvärdering använda sig av volym.er som. inte funnits angivna i utvärderingsm.odellen eftersom. samtliga uppgifter som. tillmäts betydelse vid utvärderingen av anbuden måste fram.gå innan anbuden ska lämnas in. Vidare är årsvolym. ingen förutsättning för att en utvärdering ska leda till det ekonomiskt m.ed fördelaktiga anbudet. Innebörden av "det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet" bestäms i varje enskild upphandling av den utvärderingsm.odell som. den upphandlande myndigheten redovisar i för­ frågningsunderlaget. Upphandlingsregelverket kräver att den utvärde­ ringsm.odell som. beskrivs i det annonserade förfrågningsunderlaget inte frångås eller ändras efter det att anbuden har lämnats. Om landstingen un­ der upphandlingens gång önskat förändra utvärderingsm.odellen har lands­ tingen, om. man bedömt att saklig grund förelegat, rätteligen haft att av- I UPPSALA Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5685-12 I UPPSALA 2013-01-28 bryta upphandlingen och påböijat en ny upphandling. Både Jönköpings läns landsting och Gävleborgs läns landsting har använt utvärderingsmatri­ ser som innebär att anbudsgivares sammanlagda anbudspris utgör summan av en (1) ketonsticka och en (1) glukossticka. Landstingen anför bland annat följande. I punkten 1.1.2.1.3 i förfrågningsunderlaget framgår att beräknade kvanti­ teter i upphandlingen finns angivna i en artikelspecifikation. I denna speci­ fikation framgår årsförbrukningen av ketonstickor och glukosstickor. Vi­ dare framgår i punkten 1.2.2.3.1 att det ekonomiskt mest fördelaktiga an­ budet kommer att tilldelas avtal. Därefter beskrivs i punkten 1.2.2.3.2 den utvärderingsmetod som landstingen kommer att använda sig av för att få fram det s.k. utvärderingspriset. Utvärderingsmetoden visar inte ensamt vilket anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt. Hänsyn måste tas till samtliga uppgifter i förfrågningsunderlaget jämte bilagor. Det är inte riktigt att landstingen ändrat förutsättningarna för vald utvärderingsmodell genom att beakta volym som viktningsfaktor. Landstingen har utifrån annonserat förfrågningsunderlag och med beaktande av redovisade punkter i förfråg­ ningsunderlaget gjort en korrekt utvärdering av anbuden. Alla anbudsgi­ vare har underrättats om samtliga uppgifter som landstingen kommer att ta hänsyn till vid utvärderingen. För att få fram det ekonomiskt mest fördel­ aktiga anbudet måste årsvolymerna beaktas. Ett synsätt vid utvärderingen att årsvolymerna för glukosstickorna och ketonstickorna är lika höga vore direkt felaktigt och landstingen hade därmed i efterhand ändrat förutsätt­ ningarna för utvärderingen av anbuden. DOMSKÄL Förvaltningsrätten uppfattar bolagets talan som att om utvärderingen av inlämnande anbud skett utan en viktning utifrån beräknad förbrukad volym av ketonstickor respektive glukosstickor skulle bolaget anses ha lämnat det mest ekonomiskt fördelaktiga anbudet och därvid tilldelats upphandlingen. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5685- 12 20 13-0 1-28 I upphandlingens förfrågningsunderlag anges bl.a. följande. 1.1.2.1.3. Kvantiteter Beräknade kvantiteter anges i artikelspecifikationen och baseras på förbrukningen under 2011. Köparen lämnar ingen garanti för kvantiteterna i ramavtalet. 1.2.2.3.1. Ekonomiskt mest fördelaktigt anbud Vid utvärdering av inkomna anbud kommer det/de anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet/anbuden tilldelas ramavtal. 1.2.2.3.2. Utvärderingsmetod Metoden är mervärdesmodell. De anbud som uppfyller alla skallkrav för respektive produktgrupp går vidare till utvärde­ ring. För varje uppfyllt börkrav sker avdrag på anbudspriset med en summa som är angi­ ven i utvärderingsmatrisen, den erhållna summan blir utvärderingspriset. Den till förfrågningsunderlaget bilagda utvärderingsmatrisen för produkt­ grupp 51 ser ut enligt följande. I UPPSALA TESTSTICKOR TILL KETONMÄTARE Prodgr 51 Mervärde kr Blodmängd för analys av plasmaglukos bör vara :S0,6μL 1,20 Resultatet LO bör endast visas vid för låga plasmaglukosvärden, inte som felvärde 1,20 Programvara för datauppkopling bör finnas 0,30 Mätresultaten för plasmaglukos bör vara tillförlitliga vid mätning inom Temperaturintervallet+10 till +35°C. Dokumentation om detta bör finnas i bruksanvisning eller bipacksedel. 1,20 Mätresultaten vid mätning av plasmaglukos bör vara tillförlitliga vid mätning i temperaturer ned till +5°C eller lägre. 0,60 Mätresultaten vid mätning av plasmaglukos bör vara tillförlitliga vid mätning i temperaturer upp till +40°C eller högre 0,30 MAX MERVÄRDE 4,80 I artikelspecifikationen framgår att årsförbrukningen av ketonstickor uppgår till 20 000 och att årsförbrukningen av glukosstickor uppgår till 500 000. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5685-12 I UPPSALA 2013-01-28 Förvaltningsrätten har att pröva om det på grundval av vad bolaget anfört är visat att landstingen har brutit mot någon av de grundläggande princi­ perna eller någon annan bestämmelse i LOD och att det medfört att bolaget lidit eller kunnat komma att lida skada (16 kap. 6 § LOD). De grundläg­ gande principerna innebär bl.a. att upphandlande myndigheter ska be­ handla leverantörer på ett likvärdigt och icke-dislaiminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt (1 kap. 9 § LOD). Av transparens- och likabehandlingsprinciperna följer att den upphand­ lande enhetens krav ska ha angivits på ett sätt som är tillräckligt klart och tydligt för att en leverantör med utgångspunkt i förfrågningsunderlaget ska kunna skapa sig en bild av möjligheterna att lägga ett konkurrenskraftigt anbud. Höga krav bör ställas på noggrannhet, tydlighet och transparens i alla delar av förfrågningsunderlaget. De rättsprinciper som anges i 1 kap. 9 § LOD omfattar således ett krav på förutsebarhet. Förfrågningsun­ derlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOD och gemenskapsrätt­ en inte träds för när (se RÅ 2002 ref. 50). Förvaltningsrätten görföljande bedömning Utformning av förfrågningsunderlaget Förfrågningsunderlaget innehåller ingen definition av termen anbudspris i upphandlingen. Inledningsvis finner förvaltningsrätten att det faktum att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet ska tilldelas kontraktet inte i sig behöver betyda att anbudspriset ska beräknas med hänsyn till den beräk­ nade årsförbrulmingen av keton- och glukosstickor. Tilldelningsgrunden "det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet" kan, till skillnad från den al­ ternativa tilldelningsgrunden "lägsta pris", ges den innebörd som den upp­ handlande myndigheten i den specifika upphandlingen bestämmer. · Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5685-12 2013-01-28 Vad gäller det aktuella förfrågningsunderlaget finner förvaltningsrätten att utvärderingskriterierna inte har beskrivits med sådan tydlighet att det framgår att beräknad årsvolym ska påverka anbudspriset i upphandlingen. Å andra sidan finner förvaltningsrätten att inte heller den tolkning av ut­ värderingsmodellen som bolaget förespråkar framgår med tydlighet. Förvaltningsrätten finner således att utvärderingsmodellen i förfrågnings­ underlaget är otydlig och kan tolkas på båda de sätt som förespråkas av parterna i målet. Landstingen har således, genom utformningen och till­ lämpningen av utvärderingsmodellen i upphandlingen, brutit mot principen om transparens i LOU. Däremot är det inte visat att Landstingen använt en annan utvärderingsmodell än vad som vid anbudsförfrågan varit avsett. Frågan om bolaget lidit skada För att ett ingripande enligt LOU ska kunna ske krävs att bolaget lidit eller riskerat att lida skada på grund av otydligheten i förfrågningsunderlaget. Förvaltningsrätten konstaterar att det är ostridigt i målet att alla anbudsgi­ vare, i upphandlingens förfrågningsunderlag, har informerats om den be­ räknade årsförbrukningen av keton- och glukosstickor. Anbudsgivarna har således prissatt sina produkter med vetskap om och hänsyn till den beräk­ nade årsförbrukningen. Bolaget har inte gjort gällande att det skulle ha lämnat ett annat anbud om bolaget fullt ut hade känt till hur utvärderingen skulle gå till. Förfrågnings­ underlagets brister har således inte påverkat bolagets möjlighet att lägga ett konkurrenskraftigt anbud. Med hänsyn härtill finner förvaltningsrätten att de brister som förfrågningsunderlaget visat sig vara behäftat med inte har påverkat bolagets möjlighet att lägga ett konkurrenslaaftigt anbud. Av detta följer att bolaget inte på grund av otydligheten i förfrågningsunderla- I UPPSALA Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5685-12 I UPPSALA 2013-01-28 . get vad gäller utvärderingen av lämnade anbud riskerat att lida skada. An­ sökan ska således avslås. ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV3109/la LOU) lagman Målet har handlagts av Erik Edström. HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga fö1valtningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockhohn. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kom11ut in till fötvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midso1n1narafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag.. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står fö1valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnu1n1ner. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas 01n dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. orn fö1valtningsrättens namn, rnåhmmmer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som ldaganden anger till'stöd för begäran 01n prövningstillstånd, 5. den ändring av fö1valtningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till fö1valtningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnurnn:ier. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål 01n öve1prövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom · områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överldagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till fö1valtningsrätten. DV 3109/1ALOU