KONKURRENSVERKET 2014 -08- 2 9 • Dnr KSnr Aktbil DOM2. 6 2014 -08- Meddelad i Göteborg KLAGANDE CWS-bocoSweden AB, 556294-8777 Fyrgatan2 195 6 1 Arlandastad Avd KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning2 Sida 1 (5) Mål nr 904-14 Ombud: Advokat Maria Pedersen och biträdande jurist Lisa W illman Advokatfirman Pedersen AB Box 3462 103 6 9Stockholm MOTPART VASYD Box 191 20121 Malmö Ombud: Förbundsjuristen Erik Backlund VASYD Box 191 20121 Malmö ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten i Malmös dom den 7 februari2014 i mål nr 116 34-13, se bilaga A SAKEN Överprövning av upphandling KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten beslutar, med ändring av förvaltningsrättens dom, att upp­ handlingen ska göras om. Kammarrättens interimistiska beslut den 17 februari2014 upphör därmed att gälla. Dok.Id 287031 Postadress Box 1531 401 50 Göteborg Besöksadress Stora Nygatan 21 Telefon Telefax Expeditionstid 031-732 74 00 031-732 76 00 måndag - fredag E-post: kammarratten.goteborg@dom.se 08:00-16:00 www.kammarratten.goteborg.se KAMMARRÄTTEN I DOM Sida2 GÖTEBORG Mål nr 904-14 YRKANDEN M.M. CWS-boco Sweden AB ( CWS-boco) yrkar att kammarrätten, med ändring av förvaltningsrättens dom, beslutar att upphandlingen görs om och till­ lägger bl.a, följande. Förvaltningsrätten har gjort en felaktig bedömning av om CWS-boco lidit skada av de överträdelser av lagen (2007: 1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, LUF, som VASYD företagit VASYD har använt en för kort anbudstid vilket har inverkat negativt på hur CWS-bocos anbud varit utformat Även om anbuden ut­ värderats utifrån kriteriet lägst pris har anbudsgivama varit tvungna att redogöra för att de kan offerera de efterfrågade klädesplaggen. Eftersom de efterfrågade klädesplaggen kommer från den befintlige leverantören Berendsen TextilService AB (Berendsen) har det medfört ett omfattande arbete för CWS-boco att hitta dessa produkter eller likvärdiga hos sina leverantörer. Den korta tiden har gynnat Berendsen eftersom de inte har behövt vidta samma förberedande åtgärder som CWS-boco. Med anled­ ning härav har CWS-boco lidit eller i vart fall riskerat att lida skada. Tiden för leverantörer att vidta åtgärder före avtalsstart har varit för kort. Efter det att avtalsspärren löpt ut kvarstår endast ca20 arbetsdagar innan avtalsstarten. Den korta tiden mellan möjlig avtalsskrivning och avtals­ starten medför att ingen annan än befintlig leverantör kan tillhandahålla tjänsten. Då det varit Berendsens egna produkter i upphandlingen har de inte behövt vidta några förberedande åtgärder, göra några nya investe­ ringar eller behövt eftersöka dessa produkter eller likvärdiga produkter då det kan antas attBerendsen redan har de efterfrågade produkterna i lager. KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida 3 Mål nr 904-14 Detta till skillnad mot CWS-boco som tvingats eftersöka en underleve­ rantör som arbetat under julhelgen och kunnat leverera kort efter julhel­ gens slut. I förfrågningsunderlaget är noterat ett artikelnummer till samtliga klädes­ plagg som VA SYD upphandlar. Artikelnumret är Berendsens artikel­ nummer. Det saknas beskrivning utav plaggen utan vad som står anteck­ nat torde vara en direkt kopia av Berendsens produktkatalog. Ingen annan leverantör kan erbjuda en likvärdig produkt inom angiven vikt. Vissa av de efterfrågade artiklarna har även utgått varför det troligtvis endast är Berendsen som har dessa produkter kvar på lager och kan leverera dessa produkter, troligtvis till ett lägre pris än en likvärdig produkt som inte utgått ur något sortiment. Att Berendsens produkter har angetts i förfråg­ ningsunderlaget har inverkat negativt på CWS-bocos möjligheter att lämna ett konkurrenskraftigt anbud i upphandlingen. Det har även inne­ burit merarbete för CWS-boco vid upprättandet av anbudet. Berendsen har kunnat offerera ett lägre pris på artiklarna då det är de själva som till­ verkar dem. VA SYD har beretts tillfälle att yttra sig över CWS-bocos överklagande men har inte hörts av. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE För att en ansökan om överprövning av en upphandling enligt LUF ska bifallas krävs att den upphandlande myndigheten har brutit mot de grund­ läggande principerna i 1 kap. 24 § eller någon annan bestämmelse i LUF. Det krävs därutöver att bristen har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Det är följaktligen inte tillräckligt att en överträ­ delse av de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LUF har skett om inte den leverantör som ansöker om överprövning har lidit eller kan komma att lida skada till följd av överträdelsen. För att den KAMMARRÄTTEN I DOM Sida4 GÖTEBORG Mål nr 904-14 sökande leverantören ska anses ha visat att denne lidit eller kan komma att lida skada av en brist krävs att denne konkretiserar på vilket sätt bristerna i upphandlingen har medfört skada eller risk för skada (jfr HFD 2013 ref. 53). Förvaltningsrätten har funnit att VA SYD har tillämpat en för kort anbudstid och för kort tid för leverantörer att vidta åtgärder före avtalsstart i strid med LUF. Förvaltningsrätten har även funnit att VA SYD brutit mot LUF genom att i förfrågningsunderlaget hänvisa till fabrikat på efterfrågade produkter utan att förutsättningar härför har förelegat och genom att inte på ett till­ räckligt transparent sätt beskriva produkterna. Kammarrätten finner inte skäl att göra någon annan bedömning än förvaltningsrätten i dessa delar. CWS-boco har i kammarrätten anfört att VA SYD genom att ange befintlig leverantörs produkter i förfrågningsunderlaget har inverkat negativt på CWS-bocos möjligheter att lämna ett konkurrenskraftigt anbud i upphand­ lingen. De har anfört att Berendsen har kunnat offerera ett lägre pris på ar­ tiklarna då det är de själva som tillverkar dem. De har även framhållit att då vissa av de efterfrågade artiklarna har utgått är det lättare för Berendsen att leverera produkterna, eftersom de troligtvis har kvar produkterna i lager och kan ge ett lägre pris än för en likvärdig produkt som inte utgått ut något sor­ timent. Enligt kammarrättens mening är det visat i målet att Berendsen, som befint­ lig leverantör, har erhållit fördel, gentemot CWS-boco i upphandlingen, då de upphandlade produkterna motsvarar exakt de produkter som finns i Berendsens produktkatalog. VA SYD har därigenom brutit mot principen om likabehandling, som innebär att alla leverantörer ska behandlas lika. Då CWS-boco inte har erhållit samma fördel som befintlig leverantör, har CWS-boco därigenom lidit skada. Eftersom bristerna är hänförliga till det konkurrensuppsökande skedet ska upphandlingen göras om. KAMMARRÄTTEN I DOM GÖTEBORG HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 1). Kristina Harmsen Hogendoom 1/, -å___ �erglund referent Sida 5 Mål nr 904-14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM IMALMÖ 2014-02-07 Avdelning 1 Meddelad i Malmö SÖKANDE CWS-bocoSweden AB, 556294-8777 Fyrgatan 2 195 6 1 Arlandastad Sida 1 (7) Ombud: advokaten Maria Pedersen och bitr. juristLisa Wilhnan Advokatfirman Pedersen AB Box 3462 103 6 9 Stockholm MOTPART VASyd Box 191 20121 Malmö Ombud: Förbundsjuristen Erik Backlund Box 191 20121 Malmö SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (LUF) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår CWS-boco Sweden AB:s ansökan om ingripande enligt LUF. Mål nr 116 34-13 Dok.Id 187980 Postadress Box4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND Sida 2 11634-13 VASyd genomför upphandling av arbetskläder och tvättservice. Upphand­ lingen genomförs enligt reglerna om öppet förfarande i LUF. Enligt tilldel­ ningsbeslut den 11 november 2013 ska upphandlingskontraktet tilldelas Be­ rendsen TextilService AB. YRKANDEN OCH INSTÄLLNING CWS-bocoSweden AB begär överprövning av upphandlingen och yrkar att den ska göras om. VASyd bestrider bifall till ansökan. OMSTÄNDIGHETER TILL STÖD FÖR ANSÖKAN OCH VA SYD:S INSTÄLLNING CWS-boco Sweden AB anför till stöd för talan bl.a. f'öljande. VASyd har ut­ fört upphandlingen i strid med LUF. VASyd har i strid med gällande be­ stämmelser haft en alldeles för kort annonseringstid f'ör upphandlingen. Vi­ dare föreligger en onormalt kort förberedelsetid för anbudsgivarna, vilket har gynnat den befintliga leverrantören. VA Syd har därtill i förfrågningsunderla­ get hänvisat till specifika varumärken, vilket endast får göras i undantagsfall. Nu aktuell upphandling är inte ett sådant undantag. Förfrågningsunderlaget har anpassats efter befintlig leverantör då det är befintlig leverantörs produkter som det hänvisas till. VASyd har anpassat upphandlingen för att den befint­ liga leverantören ska vinna. Upphandlingen har annonserats den 9 september 2013.Sista dag för att lämna anbud var den21 oktober2013, dvs. endast 42 dagar efter annonseringsdag. Tidsfristen för att för att komma in med anbud ska vid öppet förfarande iLUF FÖRV A L TNINGSRÄTTEN DOM IMALMÖ Avdelning 1 Sida 3 11634-13 vara minst 5 2 dagar. Anbudstiden får förkortas med 7 dagar om annonsen har skickats ut med elektroniska medel, vilket VA Syd har gjort. Det är dock tyd­ ligt att VA Syd tillämpat för kort anbudstid i strid med LUF. För att 8 kap. 7 § LUF ska få tillämpas måste förfrågningsunderlaget vara komplett. Förfråg­ ningsunderlaget var, pga. tillkomna kompletteringar, inte komplett förrän den 14 oktober 2013 och inte vid annonseringen. Arbetet med att lämna anbud har varit mycket omfattande bl.a. då samtliga artiklar härrör från en specifik an­ budsgivare och med bristfiilliga beskrivningar av önskade klädesplagg. Tiden för att ställa frågor har också varit väldigt kort. Den korta tiden, ca 20 arbets­ dagar, mellan möjlig avtalsskrivning och att kontraktet ska påbörjas medför att ingen annan än befintlig leverantör kan utföra tjänsten. Den korta förberer­ delsetiden har gjort att befintlig leverantör har gynnats i förhållande till övriga anbudsgivare. I förfrågningsunderlaget framgår vilka klädesplagg som VA Syd upphandlar. Till samtliga klädesplagg är noterat ett artikelnummer. Artikelnumret är nuva­ rande leverantörs, Berendsen. Det saknas beskrivning av plaggen. Det som står antecknat torde vara en direkt kopia av Berendsens produktkatalog. De angivna vikterna för plaggen är specifika och ingen annan leverantör kan er­ bjuda en likvärdig produkt inom angiven vikt. VA Syd har hänvisat till ett specifikt artikelnummer och således ett specifikt ursprung och varumärke. De produkter som efterfrågas i upphandlingen kräver inte att något specifikt va­ rumärke används. Det ska i princip vara objektivt omöjligt att beskriva före- målet för upphandlingen tillräckligt preciserat eller begripligt för att en hän­ visning till varumärke ska vara tillåten. Det föreligger inga svårigheter för den upphandlande myndigheten att i ord beskriva vilka typer av produkter som efterfrågas. Förfrågningsunderlaget strider mot 6 kap. 4 § LUF. CWS-boco Sweden AB har genom aktuella konkurrensbegränsningar hindrats från att delta i upphandlingen utifrån sin fulla konkurrensmässiga potential och från att använda hela sitt utbud av produkter och underleverantörer. CWS-boco Sida 4 11634-13 VA Syd anför bl.a. följande. CWS-bocoSweden AB redovisar i och för sig de korrekta sakomständighetema gällande annonseringstiden. VASyd har dock även med elektroniska medel gett fri direkt och fullständig tillgång till för­ frågningsunderlaget. Enligt 8 kap. 7 §LUF får då tidsfristen förkortas med ytterligare fem dagar. De tre kompletteringar som tillkommit innehåller inte så pass väsentlig information att 8 kap. 7 §LUF inte skulle kunna tillämpas så som skett. CWS-bocoSweden AB har i övrigt inte på något konkret sätt visat vari den påstått korta tiden lett till skada för bolaget. Det bestrids att förbere­ delseåtgärderna skulle vara ekonomiskt betungande. Merparten av upphand­ lingen avser tvätt av arbetskläder. Det är endast relativt små volymer som ska köpas in. Det bestrids vidare att det är Berendsens egna produkter som ska offereras. De angivna plaggen saluförs av ett antal olika återförsäljare varav anbudsgivarna i förevarande upphandling är några. Det är alltså inte fråga om plagg som inte är allmänt tillgängliga för tex. grossister. VASyd har hänvisat till fabrikat då det annars skulle vara objektivt omöjligt att beskriva produkterna på ett tydligt sätt. Arbetskläder är idag högteknolo­ giska produkter som det finns en oöverskådlig mängd varianter av. CWS­ bocoSweden AB har ingett ett anbud som tagits upp till prövning och utvär­ derats. Anbudet har således uppfyllt de krav som ställts, inklusive kraven på upphandlingsföremålet. Någon skada kan därmed inte ha lidits på grunden att bolaget inte kunnat offerera det som efterfrågats. Även om upphandlingen skulle vara behäftad med de fel som påstås har CWS-bocoSweden AB inte lidit någon skada. Bolagets anbud avvek inte på markant sätt från vinnande anbud och hade även lägst pris i vissa kategorier. Den totala prisskillnaden var endast 5,7 procent. FÖRVAL TNINGSRÄTTEN DOM IMALMÖ Avdelning 1 Sweden AB har varit förhindrat att lämna ett konkurrenskraftigt anbud och därför lidit skada. FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM IMALMÖ Avdelning 1 SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser Sida 5 11634-13 Upphandlande enheter ska enligt 1 kap.24 § LUF behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 4 och 6 §§ LUF framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en upphandlande enhet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphand­ ling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. - Vid överpröv­ ningar enligt LUF gäller att förvaltningsrätten i princip endast prövar de sär­ skilt angivna frågor som sökanden tar upp. Förvaltningsrättens bedömning CWS-boco Sweden AB gör gällande att VA Syd i den aktuella upphandlingen tillämpat kort anbudstid och förberedelsesetid. Vidare påstår CWS-boco Sweden AB att VA Syd därtill i förfrågningsunderlaget har hänvisat till speci­ fika varumärken, vilket endast :far göras i undantagsfall. Nu aktuell upphand­ ling är inte ett sådant undantag och enligt bolaget har f'örfrågningsunderlaget anpassats efter befintlig leverantör då det är befintlig leverantörs produkter som det hänvisas till. Den aktuella upphandlingen har annonserats den 9 september2013. Sista dag för att lämna anbud har varit den21 oktober2013, 42 dagar efter annonse­ ringsdag. Tidsfristen för att för att komma in med anbud ska vid öppet förfa­ randeiLUFvaraminst52dagar.Anbudstidenfårdockenligt8kap.6 §LUF förkortas med 7 dagar om annonsen har skickats med elektroniska medel, vil­ ket det är ostridigt VA Syd har gjort. För att tidsfristen ska få förkortas ytterli- FÖRVAL TNINGSRÅTTEN DOM I MALMÖ Avdelning 1 Sida 6 11634-13 gare med stöd av 8 kap. 7 § LUF krävs dock, så som anförts av CWS-boco Sweden AB, att förfrågningsunderlaget har varit kot:n.plett vid an nonseringen. I det här fallet har flera kompletteringar tillkommit till förfrågningsunderlaget efter annonseringen. Förvaltningsrätten finner mot bakgrund av det anförda i och för sig visat att VA Syd har tillämpat en för kort anbudstid i strid med LUF. Även tiden för leverantörer att vidta åtgärder ±'öre avtalsstart framstår i sig som allt för kort. Förvaltningsrätten delar även CW S-boco Sweden AB:s uppfattning att VA Syd brutit mot LUF genom att i forfrågningsunderlaget hänvisa till fabrikat på efterfrågade produkter utan att förutsättningar härför har förelegat och genom att inte på ett tillräckligt transparent sätt beskriva produkterna. Något stöd för VA Syd:s uppfattning att det skulle vara objektivt omöjligt att beskriva produkterna på ett tydligt sätt utan att hänvisa till fabri­ kat går inte att finna. Emellertid krävs för att CWS-bocoSweden AB ska haframgång med sin an­ sökan om ingripande enligt LUF att bolaget kan visa sig ha lidit eller kan komma att lida skada av de brister som görs gällande. I anslutning till påstå­ endet om för kort anbudstid har bolaget hävdat att arbetet med att lämna an­ bud har varit mycket omfattande bl.a. på grund av att VA Syd i förfrågnings­ underlaget lämnat bristfälliga beskrivningar av önskade klädesplagg samt i strid med LUF har hänvisat till specifikt varumärke. CWS-boco Sweden AB uppger sig ha varit förhindrat att lämna ett konkurrenskraftigt anbud och där­ för lidit skada. Vidare har den :för snävt tilltagna förberedelsetiden enligt CWS-boco Sweden AB inneburit att, även om bolaget kunnat vidta vissa fö­ reberedelseåtgärder redan under anbudstiden, det inte fullt ut vågat vidta full­ ständiga förberedelseåtgärder på grund av att det skulle innebära ett alltför stort ekonomiskt risktagande. Genom att förfrågningsunderlaget har anpassats efter befintlig leverantör då hänvisning sketf till befintlig leverantörs produk­ ter, är det enligt sökandebolaget därmed självklart att Berendsen kunnat er­ bjuda billigare pris på grund av att de redan tillverkar produkterna. CWS-boco Sweden AB har genom den aktuella konkurrensbegränsningen hindrats från Sida 7 11634-13 Principen för att tilldela kontrakt i förevarande upphandling är lägsta pris. CWS-bocoSweden AB har inkommit med ett anbud som bedömts uppfylla samtliga ställda krav och som har utvärderats. Att bolaget på grund av den korta anbudstiden och otydligt förfrågningsunderlag kan ha fått svårigheter med att lämna anbud på grund av omfattande arbete respektive, på grund av den korta förberedelsetiden, inte fullt ut vågat vidta fullständiga förberedelse­ åtgärder på grund av att det skulle innebära ett alltför stort ekonomiskt riskta­ gande, har enligt förvaltningsrätten närmast betydelse för kraven på föremålet för upphandlingen. Betydelsen av angivna brister för anbudets utformning relaterat till erbjudet pris, saknas det enligt förvaltningsrättens mening när­ mare konkretisering om från CWS-boco Sweden AB : s sida. Att bolaget säger sig på grund konkurrensbegränsningar i förfrågningsunderlaget ha hindrats från att till fullo delta i upphandlingen utifrån sin fulla konkurrensmässiga potential och från att använda hela sitt utbud av produkter och underleverantö­ rer, medför enligt förvaltningsrätten heller inte att bolaget kan anses ha visat skada. Sammanfattat konstaterar förvaltningsrätten att, trots de brister som förekom­ mit i upphandlingsförfarandet, CWS-boco Sweden AB inte har visat att bola­ get lidit eller kunnat lida skada med utgångspunkt i vad som åberopats i.målet. Grund för ingripande mot upphandlingen föreligger därmed inte. HURMAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1 B LOU) Q,11O'-e__,__. L,0� FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM IMALMÖ Avdelning 1 att delta i upphandlingen utifrån sin fulla konkurrensmässiga potential och från att använda hela sitt utbud av produkter och underleverantörer. / Lena Palmer har föredragit målet. Madeleine Westberg Bilaga B Bilaga HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrittens avgörande ska skriva till Högsta förvaltningsdomstolen. Skrivelsen stills alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas till luunma"lltten. Överklagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts nir beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagande för det allmänna riknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen for överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överldagande ska kunna tas upp i Högsta forvaltningsdomstolen krävs att prövningstillstånd meddelas. Högsta forvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt for ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas eller om det finns synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att det finns grund för resning eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla följande uppgifter; 1 . 2. 3. 4. 5. den klagandes namn, person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e-postadress, telefonnummer till arbetsplatsen ochmobiltelefonnummeranges.Omnågon person-elleradressuppgiftändrasärdetviktigtattanmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen detbeslutsomöverklagasmeduppgiftomkammarrättensnamn,målnummersamtdagenförbeslutet d e skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran o m att fä prövningstillstånd denändringavkammarrättensbeslutsomklagandenvillfätillståndochskälenfördetta debevissomklagandenvillåberopaochvadhan/honvillstyrkamedvarjesärskiltbevis. DV681 Formulär 1