LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2
DOM
Mål nr 2614-08 E Rotel 21
Sida 1 (9)
2008 -05- 0 2
Meddelad i Göteborg
SÖKANDE
InredningsCenter i Väst AB, 556502-9906 Betongvägen 11
461 38 Trollhättan
Ombud: Advokat Henrik Seeliger Advokatfirman Lindahl KB
Box 11911
404 39 Göteborg
MOTPART
Uddevalla Energi AB, 556036-6170 Strömberget
451 81 Uddevalla
Ombud: Advokat Susanne Wiklund Rosengrens Advokatbyrå i Göteborg AB Box 174
451 16 Uddevalla
SAKEN
Överprövning enligt lagen (1992:1528) om offentlig upphandling; LOU
Uddevalla Energi AB (nedan kallat Uddevalla Energi) har genomfört en upphandling av "Kontorsinredning Lillesjö". Upphandlingen har omfattat två delar - A och B. Vid anbudstidens utgång den 31 januari 2008 hade fem anbudsgivare lämnat kompletta anbud avseende del A. Enligt underlag för beslut om antagen leverantör avseende denna del har upphandlingen tillde­ lats Input Interiör genom beslut den 18 mars 2008.
InredningsCenter i Väst AB (nedan kallat bolaget) begär överprövning och yrkar att länsrätten ska besluta att upphandlingen ska göras om. För det fall länsrätten finner att rättelse är en tillräcklig åtgärd yrkar bolaget i andra hand att upphandlingen ska rättas genom att utvärderingen görs om varvid bolagets anbud avseende budgetalternativ och standardalternativ utvärderas, vilket innebär att ett av dessa anbud blir det mest ekonomiskt fördelaktiga och dänned ska antas. Som grund för sin ansökan anför bolaget i huvudsak
fi<ONKliÄB�1
 I 2008-05- 0 5 l
      Dok.Id 123537
Postadress
Box 53197
400 15 Göteborg
Besöksadress
Sten Sturegatan 14
Telefon Telefax
031-732 70 00 031-711 78 59 E-post: lansrattenigoteborg@dom.se,
Expeditionstid
måndag - fredag 09:00-15:00
 a:=

LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2
DOM
Sida 2 2614-08
följande. Utformningen av förfrågningsunderlaget och Uddevalla Energis utvärdering strider mot de grundläggande EG-rättsliga principerna om transparens, förutsägbarhet och likabehandling och därmed även mot prin­ cipen om affärsmässighet i 1 kap. 4 § LOU. Bristerna i upphandlingen är av allvarlig art och har medfört skada eller i vart fall risk för skada för bolaget. Med hänsyn till bristernas karaktär är rättelse inte en tillräcklig åtgärd var­ för upphandlingen ska göras om. Utvärderingskriterierna i förfrågningsun­ derlaget är inte rangordnade eller viktade, vilket medfört att anbudsgivarna inte kunnat förutse hur utvärderingen skulle komma att gå till och därmed
inte kunnat avge konkurrenskraftiga anbud. För det fall rangordningen har kunnat underlåtas är det Uddevalla Energi som har bevisbördan. Uddevalla Energi har emellertid inte påstått att det varit omöjligt eller ens svårt att rangordna utvärderingskriterierna. En rangordning skulle inte heller kosta Uddevalla Energi mer än vad det skulle få tillbaka. Valda utvärderingskrite­ rier synes ge Uddevalla Energi ett närmast obegränsat utrymme för sköns­ mässiga bedömningar. Olika utvärderingskriterier nämns på olika platser i förfrågningsunderlaget varför det är oklart vilka utvärderingskriterier som egentligen ska tillämpas och det anges att kriteriet produktens anpassning till andra produkter eventuellt kan komma att tillämpas. Andra utvärde­ ringskriterier än de som angavs i förfrågningsunderlaget har dessutom till­ lämpats. Den upphandlande enheten måste - särskilt i en upphandling som inte är av mer komplicerad karaktär än den aktuella - på ett tydligt sätt pre­ cisera vad som avses med respektive utvärderingskriterium. Av tilldel­ ningsbeslutet framgår att Uddevalla Energi använt sig av tre utvärderings­
kriterier, vilket varken svarar mot utvärderingskriterierna under rubriken Utvärderingsvärderingskriterier eller rubriken Utvärdering i förfrågnings­ underlaget. Om Uddevalla Energis påstående om innehållet i kriteriet pro­ duktens utseende är riktigt finns det två underkriterier, som har tillämpats som utvärderingskriterier. Utvärderingskriteriet produktens utseende har således viktats till 40 % medan övriga kriterier viktats med 20 %, vilket inte framkommer av förfrågningsunderlaget. Någon utvärdering har inte genom-

 LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2
DOM
Sida 3 2614-08
förts avseende kriterierna funktion och kvalite där Uddevalla Energi har tilldelat samtliga anbudsgivare som uppfyllt kraven, full poäng. Utvärde­ ringskriterier kan emellertid inte användas som kvalificeringskrav utan kri­ terierna syftar till att särskilja inkomna anbud. Bolaget har offererat tre al­ ternativa anbud avseende del A, men endast ett av dessa har utvärderats av
Uddevalla Energi. Bolagets budgetalternativ är det lägsta anbudspriset som offererats i upphandlingen och standardalternativet det näst lägsta. För det fall Uddevalla Energi utvärderat dessa anbud skulle bolaget ha vunnit upp­ handlingen med de utvärderingskriterier som faktiskt tillämpades. Poäng­ sättningen avseende kriteriet produktens pris har inte varit möjlig att tilläm­ pa om fler anbud hade kvalificerats till utvärdering. Det är således uppen­ bart att Uddevalla Energi har valt modell för utvärdering av pris först efter anbudsöppningen och då skapat sig ett stort skönsmässigt utrymme avseen­ de vilken betydelse kriteriet ska få. Modellen har således inte varit förut­ sägbar för anbudsgivama och har missgynnat bolaget. Om den modell som troligtvis är vanligast förekommande vad gäller utvärdering av pris hade använts skulle utfallet bli helt annat till bolagets fördel.
Uddevalla Energi yrkar att länsrätten ska ogilla bolagets yrkanden att upp­ handlingen ska göras om alternativt att rättelse ska ske samt anför bl.a. föl­ jande. Utvärderingen har skett på strikt affärsmässigt sätt, utan ovidkom-• mande hänsyn. Utformningen av förfrågningsunderlaget strider inte mot de grundläggande EG-rättsliga principerna om transparens, förutsägbarhet och likabehandling och därmed inte heller mot principen om affärsmässighet i 1 kap. 4 § LOU. Förfrågningsunderlagets utformning och Uddevalla Ener­ gis utvärdering av anbuden genom den valda modellen har inte heller med­ fört skada för eller risk för skada för bolaget. Av förfrågningsunderlaget framgår det klart att det avsett tillmäta produktens funktion, produktens pris, produktens kvalite och produktens utseende, d.v.s. estetiskt, färg- och formmässigt, i förhållande dels till det planerade rummets karaktär dels till produktens anpassning till helheten av produkter betydelse vid utvärdering-
 
 LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2
DOM
Sida 4 2614-08
en. Kriterierna har presenterats till sin innebörd genom förfrågningsunder­ laget i sin helhet, genom ritningar, rumsbeskrivningar, angivelse rum för rum av antal, typ av möblemang etc. Vidare har det angivits i förfrågnings­ underlaget vissa ramar såsom materialtyper, färgsättning för lokalen m.m. Då kriterierna i förfrågningsunderlaget inte har rangordnats eller uttryckli­ gen viktats sinsemellan har det framgått att kriterierna tillmätts samma vikt
sinsemellan, således 20 procent för vart och ett av de fem kriterierna. Vid upprättandet av förfrågningsunderlaget kunde ställning inte tas till exakt hur detaljerade eller grafiskt formgivna anbud skulle komma att presenteras och hur tydligt det skulle kumia gå att bedöma offererade inredningsdetaljer enskilt och/eller som helhet. Innan anbudsöppningen beslöts man sig för att tillämpa båda de estetiska kriterierna som angivits. Dessa har aldrig utgjort underkriterier. Tillämpningen av det femte kriteriet, produktens anpassning till andra produkter, har inte har inte påverkat anbudsgivamas möjlighet att
beräkna och avge sitt anbud eller medfört att föremålet för upphandlingen på något sätt förändrats eller tillförts något nytt. De två estetiska kriterierna har tilldelats lika poäng. Oavsett hur kriterierna hade tillämpats skulle rang­ ordningen ha blivit densamma. Kriterierna kvalitet och funktion har utvär­ derats. Man fann emellertid inte att det förelåg några skillnader som föran­ lett högre eller lägre poäng för något av anbuden i dessa delar. Vid nu aktu­ ell upphandling, som gäller ett enstaka större inköp, är det inte rimligt att kräva att den upphandlande enheten ska genomföra en marknadsundersök­ ning eller exakt specificera krav och estetiska val beträffande varje enskild ingående varuenhet. Eftersom upphandlingen bl.a. innefattar estetiska be­
dömningar i form av tycke och smak, föreligger särskilda svårigheter. Vikt har lagts vid att hitta en bedömning genom vilken man skulle kunna uppnå ändamålet att göra en objektiv prövning som innefattar samtliga de angivna utvärderingskriterierna. Bolaget har inte gjort gällande att man, om förfråg­ ningsunderlaget hade utformats tydligare, skulle ha utformat sitt anbud an­ norlunda. Bolaget, som sedan lång tid är ensam leverantör av kontorsinred­ ning till Uddevalla Energi, torde ha kompetens och tillräckliga kunskaper

Sida 5 LÄNSRÄTTEN DOM 2614-08
I GÖTEBORG Avdelning 2
för att veta vad som ligger i de angivna begreppen. Varken bolaget eller någon annan anbudsgivare har under anbudstiden och under upphandling­ ens gång framställt några frågor om eller gjort några påpekanden med an­ ledning av upplevda svårigheter att förstå förfrågningsunderlaget vilket indikerar graden av upplevda svårigheter för leverantören. Kammarrätten i Jönköping fann i dom den 21 februari (mål nr 3246-06) att ett förfrågnings­ underlag som till stor del omfattade estetiska kriterier och som saknade rangordning och viktning av angivna utvärderingskriterier kunde godtas. Vidare har kammarrätten i Sundsvall i dom den 12 maj 2006 (mål nr 3360- 05) påpekat att utvärderingskriterier genom "estetiska egenskaper" i sig är
godtagbara och alltid innehåller ett mått av skönsmässig bedömning. Oav­ sett vald modell hade bolagets anbud inte kunnat läggas till grund för en tilldelning eftersom det haft det absolut högsta priset. Bolaget har angivit tre alternativa anbud och det kan därför inte antas att det med tillgång till andra uppgifter skulle ha utformat sitt anbud på något annat sätt. Uddevalla Energi har uppfattat att bolaget har angivit ett anbud med alternativa inred­ ningsalternativ varav bolagets exklusivinredning varit det enda inrednings­ alternativet som varit av intresse och valt att därför endast förhandla det inredningsalternativet. Att förhandlingen endast omfattat exklusivalternati­ vet har framgått för den säljare som representerade bolaget. Skulle inred­ ningsalternativ "budget" och "standard" ha varit separata anbud hade en utvärdering inte medfört att bolaget hade haft det bästa anbudet eftersom inte endast utvärderingskriteriet pris skulle bedömas. Av utvärderingsproto­
kollet framgår tydligt att tilldelningsbeslutet har fattats efter utvärdering i enlighet med de kriterier som angivits i förfrågningsunderlaget. Vad gäller utvärderingskriteriet produktens pris har den använda poängskalan beslutats att användas redan vid upprättandet av förfrågningsunderlaget. För det fall fler anbud hade förelegat hade ytterligare högre priser åsatts O poäng.
 
LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2
DOM
Sida 6 2614-08
Länsrätten har genom interimistiskt beslut av den 8 april 2008 beslutat att upphandlingen tills vidare inte rar avslutas innan länsrätten slutligen prövar upphandlingen eller beslutar något annat.
DOMSKÄL
Av 1 kap. 4 § LOU framgår att upphandling ska göras med utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som finns och även i övrigt genomföras affärs­ mässigt. Anbudsgivare, anbudssökande och anbud ska behandlas utan ovid­ kommande hänsyn.
I 6 kap. 12 § LOU framgår att en upphandlande enhet ska anta antingen det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga, eller det anbud som har lägst anbudspris. Vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, ska enheten ta hänsyn till samtliga omständighe­ ter såsom pris, leveranstid, driftskostnader, kvalitet, estetiska, funktionella och tekniska egenskaper, service, tekniskt stöd, miljöpåverkan m.m. Enhe­ ten ska i förfrågningsunderlaget eller i annonsen om upphandling ange vilka omständigheter den tillmäter betydelse. Omständigheterna ska om möjligt anges efter angelägenhetsgrad, med den viktigaste först.
Av 7 kap. 2 § LOU framgår att om den upphandlande enheten har brutit mot 1 kap. 4 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska länsrätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts.
Enligt förarbetena till LOU ska den upphandlande enheten inte bara noga ange de s.k. kringomständigheter då det ekonomiskt mest fördelaktiga an­ budet ska antas utan också redan från böi:jan göra klart för sig hur olika

LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2
DOM
Sida 7 2614-08
omständigheter kan värderas i ekonomiska termer (prop. 1992/93:88 s. 52). Rangordning får utelämnas endast när det inte är möjligt att redan i förfråg­ ningsunderlaget ange rangordningen. För att anbudsgivarna ska kunna läm­ na så ändamålsenliga anbud som möjligt är det angeläget att viktning och betygssättning av kriterierna :framgår av förfrågningsunderlaget. Genom att göra en rangordning, viktning och betygssättning innan förfrågningsunder­ laget slutligen utformas tvingas den upphandlande enheten att tänka igenom vad som är nödvändigt och viktigt för den aktuella upphandlingen (NOU info 1996 s. 19 ff).
Av förfrågningsunderlaget framgår bl.a. följande. Under rubriken Utvärde­ ring anges att Uddevalla Energi kommer att se till produktens funktionali­ tet, pris, utseende i förhållande till det planerade rummets karaktär samt eventuellt produktens anpassning till andra produkter. Under rubriken Ut­ värderingskriterier anges att det att Uddevalla Energi i utvärderingen kom­ mer att ta hänsyn till funktion, pris, kvalite samt utseende.
Av öppningsprotokollet framgår bl.a. följande. Fem anbudslämnare har lämnat godkända anbud. Avseende del A har bolaget lämnat tre alternativa anbud. Bolagets budgetalternativ utgör det billigaste anbudet av samtliga lämnade anbud, standardalternativet det näst billigaste och exklusivalterna­ tivet det dyraste.
I underlaget för beslut om antagen leverantör anges bl.a. följande. Fem kompletta anbud har utvärderats, varvid hänsyn tagits till kriterierna funk­ tion, pris, kvalite, produktens utseende i förhållande till rummets karaktär och produktens anpassning till andra produkter. Vardera kriterium har fått 1-5 poäng. Samtliga anbud har tilldelats full poäng avseende kriteriet funk­ tion och kvalitet. Ett av bolagets anbud har utvärderats. Det vinnande anbu­ det har tilldelats sammanlagt 23 poäng medan bolaget tilldelats 19 poäng, vilket utgör näst lägst poäng.

Sida 8 LÄNSRÄTTEN DOM 2614-08
I GÖTEBORG Avdelning 2
Länsrätten gör följande bedömning.
En upphandlande enhet har stor frihet att bestämma vad ett förfrågningsun­ derlag ska innehålla så länge de EG-rättsliga principerna upprätthålls. En av EG-rättens bärande principer inom offentlig upphandling är principen om transparens, d.v.s. att upphandlingen ska genomföras med öppenhet och förutsebarhet. Förfrågningsunderlag måste därför vara konstruerade så att anbudsgivama förstår vad anbudet ska innehålla för att de ska lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Ett otydligt förfrågningsunderlag kan exempelvis medföra att anbudsgivama inte uppfattar vilka krav som ställs på dem. I det aktuella förfrågningsunderlaget aμges på två ställen vilka kriterier Uddeval­ la Energi kommer att se till vid utvärdering av anbuden. Under rubriken Utvärderingskriterier anges fyra kriterier, bland dem kvalitet men inte pro­ duktens anpassning till andra produkter. Även under rubriken Utvärdering anges fyra kriterier, bland dem finns emellertid inte kvalitet angett men väl eventuellt kriteriet produktens anpassning till andra produkter. Det anges
inte vilken inbördes relevans kriterierna har i relation till varandra eller hur de kommer att viktas. Anbudslämnarna har sammantaget inte kunnat förut­ se hur Uddevalla Energi avsett att värdera och bedöma lämnade anbud och har till följd av detta inte kunnat lämna konkurrenskraftiga anbud. Bristerna i för:frågningsunderlaget har medfört ett stort utrymme för Uddevalla Energi att i efterhand utvärdera lämnade anbud efter behag. Det har inte fram­ kommit något godtagbart skäl till att inte tydligare ange i förfrågningsun­ derlaget hur anbuden skulle utvärderas.
Av underlaget för beslut om antagen leverantör framgår att sammanlagt fem kriterier har utvärderats, att de har poängsatts enligt skala 1-5 och att de inbördes har tilldelats samma relevans. Att en sådan utvärdering skulle komma att göras går inte att utläsa av förfrågningsunderlaget. Kriterierna produktens utseende i förhållande till rummets karaktär och produktens

LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2
DOM
Sida 9 2614-08
anpassning till andra produkter har utvärderats som två utvärderingskriteri­ er, men tycks enligt Uddevalla Energis yttrande och - i den mån det kan utläsas - av rubriken Utvärderingskriterier i förfrågningsunderlaget utgöra två underkriterier till kriteriet produktens utseende. Kriteriet produktens utseende har i så fall inte tilldelats poäng enligt skala 1-5 utan skala 2-10. Det sagda innebär att de fyra kriterierna under rubriken Utvärderingskriteri­ er inte har tilldelats samma relevans.
Sammantaget anser länsrätten att förfrågningsunderlaget har stora brister ifråga om transparens, förutsägbarhet och affärsmässighet, att utvärderingen av anbuden saknar stöd i förfrågningsunderlaget och att den således har skett i strid med de EG-rättsliga principerna. Det förhållandet att ingen av anbudslämnarna har invänt mot förfrågningsunderlaget under anbudstiden ändrar inte denna bedömning. Bolaget har vid anbudstidens utgång lämnat in tre offerter för tre olika inredningsalternativ. Länsrätten anser att det av utredningen i målet framgår att dessa alternativ har lämnats som tre olika anbud. Uddevalla Energi har således enligt 6 kap. 11 § LOU varit skyldig att pröva eller förkasta anbuden, vilket inte har skett. Länsrätten anser sammantaget att ett ingripande enligt LOU är befogat. Det är vidare sanno­ likt att bolaget - genom det sätt på vilket upphandlingsprocessen har ge­ nomförts - har lidit skada. Bolagets talan ska därför bifallas på så sätt att upphandlingen ska göras om.
DOMSLUT
Länsrätten beslutar att upphandlingen ska göras om. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1)
<�
Göran Schiller /SW

 SVERIGES DOMSTOLAR
HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND
Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till kamm.anätten i Göteborg. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten.
Överklagandet skill ha kommit in till länsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades.
Om sista dagen för överklagandet infiller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag.
För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövn.ingstillst.ånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövn.ingstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet
Om prövningstillstånd inte meddelas ståt läns­ rättens beslut fast Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövning�­ tillstånd bör meddelas.
Skrivelsen med överklagande skall innehålla
1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten,
2. det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, tnålnummer samt dagen frö beslutet,
3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd,
4. den ändring av läns.rättens beslut som kla-­ ganden vill få till stånd,
5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis.
Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skill denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer.
Bilaga
 www.domstol.se