FÖRVALTNINGSRÄTTEN I KARLSTAD SÖKANDE DOM 2010-12-17 Meddelad i Karlstad Mål nr 6483-10 E Domarenhet 4 Dok.Id 19448 Postadress Box 568 651 12 Karlstad Besöksadress Rådhuset, Stora torget Telefon Telefax 054-14 85 00 054-14 85 30 E-post: forvaltningsrattenikarlstad@dom.se www.forvaltningsrattenikarlstad.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 SKOP Research AB, 556654-2923 Engelbrektsgatan 13 114 32 Stockholm Ombud: Chefsjurist Pär Cronhult Box5625 114 86 Stockholm MOTPART Konsumentverket Box48 651 02 Karlstad SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling- LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår SKOP: s ansökan om överprövning. Förvaltningsrättens interimistiska beslut den 1 oktober 2010 upphör i och med denna dom att gälla. Sida 1 (10) 2010 -12· 2 0 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6483-l0E I KARLSTAD 2010-12-17 BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Konsumentverket inledde i maj 2010 en upphandling avseende "Fältarbete till kvantitativa undersökningar" (dnr 2010/659). Upphandlingen, som om­ fattar fältarbete för två kvantitativa undersökningar: "Nollmätning del l" och "Mer eller mindre del 2", genomfördes med förenklat förfarande enligt 15 kap. LOU. Förvaltningsrätten beslöt i dom meddelad den 21 juni i mål 4915-10 att upphandlingen skulle rättas på grund av vissa angivna brister i utvärde­ ringen. Konsumentverket överklagade förvaltningsrättens dom till kam­ marrätten, som åtta dagar senare beslutade att inte meddela prövningstill­ stånd (mål 3068-10). Vid utvärderingen viktade Konsumentverket kvalitet till 6 0% och pris till 40%. Konsumentverket har den 22 september 2010 beslutat att avtal för Nollmätning del 1, ska tecknas med Ipsos, som erhöll 1,80 poäng för kvali­ tet och 1,60 poäng för pris. För Mer eller mindre del 2, ska avtal tecknas med Markör Marlmad & Kommunikation AB, som erhöll 2,03 poäng för kvalitet och 1,12 poäng för pris. För del 1 tilldelades SKOP Research AB (SKOP) 0,83 poäng för kvalitet och 1,10 poäng för pris. I del 2 erhöll SKOP 1,03 respektive 1,6 0 poäng. SKOP begär överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand rättel­ se och i andra hand att upphandlingen ska göras om. Vidare yrkar SKOP att rätten intermistiskt ska besluta att upphandlingen inte får avslutas i av­ vaktan på slutlig prövning. Konsumentverket anser att SKOP: s ansökan ska avslås. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6483-10 E I KARLSTAD 2010-12-17 SKOP anför som grunder att Konsumentverket har brutit mot de grundläg­ gande principerna i LOU genom att blanda samman kvalifikationsomstän­ digheter och värderingsomständigheter i förfrågningsunderlaget, något som kan medföra att upphandlingen ska göras om, samt att Konsumentverket, utan närmare grund, tilldelat SKOP alltför låga poäng, något som kan leda till rättelse. SKOP åberopar som grund för sin talan med rättsföljden att upphandlingen ska göras om bl.a. följande. SKOP: s anbud tilldelades näst lägsta poäng (två ettor) i två avseen­ den, dels avseende kriteriet dokumenterad kompetens, dels avseende kriteriet anbudsgivarens beskrivning av arbetsprocessen m.m. Av den information som har gjorts tillgänglig för SKOP framgår som motivering till poängsättningen att bolaget uppvisat vissa brister i kravuppfyllanden. Någon närmare motivering till på vilket sätt och i vilka avseenden Konsumentverket med ledning av anbudet från SKOP har kunnat sluta sig till att bolaget har vissa brister i krav­ uppfyllnaden framgår emellertid inte av tilldelningsbeslutet eller av något annat underlag som har gjorts tillgängligt för bolaget. Kvalifikationsvärderingen avser omständigheter som hänför sig till anbudsgivares kvalifikationer att utföra det uppdrag upphandlingen avser och får inte blandas samman eller värderas tillsammans med anbudens pris och andra rena kvalitetsfaktorer. Sådana omständigheter som avser SKOP: s dokumenterade kompe­ tens samt beskrivning av arbetsprocessen avser bolagets förmåga att utföra projektet i fråga och hänför sig därför till själva kvalifikations­ fasen. Dessa omständigheter kan följaktligen inte anses utgöra "krite­ rier för tilldelning" vid anbudsvärderingen. Vid den slutliga anbudsvärderingen, där kvalitet jämförts med anbu­ dens pris, har verket emellertid värderat även sådana kvalifikations­ omständigheter som inte får förekomma i denna fas av upphandling­ en. SKOP argumenterar vidare, med avseende på rättsföljden att rättelse ska ske. I denna del är det lämpligt att redovisa aktuella delar ur förfrågnings­ underlaget. I bilaga 2, Kravspecifikation anges följande. Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6483-10E I KARLSTAD 2010-12-17 "För att erhålla poäng för kriteriet kvalitet skall följande bör­ krav uppfyllas: Nr 1. Anbudsgivaren bör beskriva arbetsprocessen, dvs. sitt arbets­ sätt, sina metoder, sin kvalitetssäkring och den uppföljning som görs för de undersökningar som anbudet omfattar. Av särskilt intresse vid beskrivningen är sina metoder för att minska bortfallet (särskilt bland unga respondenter), förväntad storlek på bortfallet pga. ej anträffbara och vägra samt metoder för test av enkäten. (Poäng x 6 = Maxpoäng 24 poäng) Nr 2 . Anbudsgivaren bör ha dokumenterad kompetens för de under­ sökningsmetoder som offereras i anbudet, d.v.s. utbildning inom sta­ tistik, beteendevetenskap, ekonomi, information eller motsvarande samt erfarenhet av att utföra nämnda undersökningar. Detta verifieras genom att anbudsgivaren bifogar CV för de offererade medarbetarna. (Poäng x 6 Maxpoäng 24 poäng) Nr 3. Anbudsgivarens (minst tre) redovisade referensuppdrag under de tre senaste åren, bör ha utförts med för kunden godkänt resultat avseende kvalitet, kostnad och tidhållning. Konsumentverket förbe­ håller sig rätten att kontrollera att referensuppdragen är utförda till belåtenhet hos kunden. (Poäng x4 = Maxpoäng 16 poäng) Nr4. Anbudsgivaren bör ha erfarenhet inom områden som berör Konsumentverkets verksamhet. (Poäng x 1 = Maxpoäng4 poäng) Nr 5. Anbudsgivaren bör ha god kunskap och kännedom om stat­ lig/offentlig verksamhet. (Poäng x 1 = Maxpoäng4 poäng) Total maxpoäng bör-krav nr 1-5 = 72 poäng Anbud skall innehålla: Beskrivning för uppfyllande av angivna bör-krav" Av förfrågningsunderlaget, punkten 7.3.1, "Kvalitet 60 % " framgår att betyg ska åsättas enligt följande skala. "4 - Mycket god kravuppfyllnad/tillför stort mervärde/bäst 3 - Uppfyller kraven väl/tillför mervärde/näst bäst 2 - Uppfyller kraven/genomsnittlig/bra 1- Vissa brister i kravuppfyllnaden/sämre än genomsnittlig 0 - Uppfyller ej ställda krav/undermålig" FÖRVALTNINGSRÄTTEN I KARLSTAD DOM 2010-12-17 Sida 5 6483-10 E Skop anför i denna del följande. Utvärderingskriterium 1 Trots vad som beskrivits i Konsumentverkets förfrågningsunderlag, Kravspecifikation, punkten 1, om upprepad undersökning kritiseras flera anbudsgivare, bl.a. Norstat och ARS Research, för "Enbart in­ klipp från förfrågningsunderlaget". Andra, såsom vinnande anbuds­ givaren Ipsos, får det högsta betyget4 med motiveringen; "Mycket detaljerad beskrivning av arbetssätt, vilka beskrivs som relevanta aspekter. Metoderna som sådana bedöms som bra. Mycket god krav­ uppfyllnad". För SKOP beskrivs detta som en "Mycket tunn beskrivning av metod för minskande av bortfall och brister i metodbeskrivningen av fältar­ betet via fast respektive mobil telefoni. Vissa brister i krav­ uppfyllnaden". SKOP fick betyget 1. Andra anbudsgivare har fått kommentarer för vilka avsnitt som ingår i metodbeskrivningen, så inte SKOP trots att bolaget redovisar den statistiska grunden för sitt förslag om ett renodlat individbaserat urval ur befolkningsregistret utan ersättning av andra personer/hushåll. Det finns heller ingen kommentar i utvärderingen till det faktum att SKOP genom det sta­ tistiskt korrekta urvalsförfarandet kan genomföra intervjuer både via mobil och fast telefoni. Det faktum att urvalet är individbaserat direkt ur befolkningsregistret gör att man kan söka via alla kanaler utan att få varierande sannolikheter för att komma med i undersökningen. I stället kritiseras SKOP för att bolaget kan söka intervjupersonema på båda sätt, genom formuleringen "brister i metodbeskrivningar av fältarbetet via fast respektive mobil telefoni". Inte heller finns det i Konsumentverkets anbudsvärdering något beaktande av att SKOP fö­ reslår två optioner för att öka svars frekvens. Utvärderingskriterium 2 I SKOP:s anbud finns beskrivet personalens kompetens, bl.a. att bo­ laget kan erbjuda två disputerade kvalitetsansvariga personer, varav den ene har varit professor. Det står specifikt omnämnt att de ansva­ riga har akademiska betyg i statistik, sociologi, pedagogik och eko­ nomi och lång erfarenhet av de aktuella undersökningstypema. Av relevans är det faktum att förutom bilagda CV framgår av SKOP: s anbud att det för alla projekt finns en "kvalitetsansvarig" disputerad forskare. För detta projekt är det Örjan Hultåker, som är docent i so­ ciologi. Utvärderingskriterium 3 Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6483-10E 2010-12-17 Några omdömen avseende uppdragens utförande har inte inhämtats, i vart fall enligt den dokumentation som Konsumentverket har gjort tillgänglig. SKOP ställer sig därför frågande till vilken grund Kon­ sumentverket gjort bedömningen att SKOP: s kontrollerade referen­ ser är "genomsnittliga", varvid bolaget har åsatts 2 av totalt 4 poäng. Konsumentverket har i det aktuella underlaget beskrivit vad anbuds­ givaren ska redovisa om sitt arbete, samt vilka minimikrav som upp­ ställs. Verket har dock inte angivit vad som för varje betygsteg krävs för att anbudet ska åsättas poäng. Konsumentverket anför bl.a. följande. Del 1, Utvärderingskriterium 1 SKOP: s anbud innebär i huvudsak en rekapitulation av Konsument­ verkets förfrågningsunderlag och har tilldelats betyget 1. Utöver re­ kapitulationen ger SKOP ett optionserbjudande, vilket Konsument­ verket bedömt tillföra marginellt mervärde. Del 2, Utvärderingskriterium 1 SKOP: s anbud innebär i huvudsak. en rekapitulation av Konsument­ verkets förfrågningsunderlag och har tilldelats betyget 1. För att höja svarsfrekvensen föreslår SKOP att tre påminnelser görs med nya en­ käter och svarskuvert samt att en telefonuppföljning på samma sätt och med samma delar av frågeunderlaget som vid den tidigare under­ sökningen. För den senare delen föreslås att telefonuppföljningen görs med hjälp av både fast och mobil telefoni. Konsumentverket har bedömt att dessa båda förslag tillför värde. Verket har därför bedömt att anbudet är på genomsnittlig nivå och tilldelat SKOP betyget 2. Del 1, Utvärderingskriterium 2 I SKOP:s anbud ingår två ev avseende Örjan Hultåker och Birgitta Hultåker. När det gäller Örjan Hultåkers utbildning har Konsument­ verket identifierat fyra punkter vilka kan vara relevanta vid en be­ dömning, nämligen Filosofie kandidatexamen, diplomering vid Stockholms Handelshögskola, filosofie doktor samt en docentur. I bi­ lagt ev framkommer dock inte om det berör utbildning inom stati­ stik, beteendevetenskap, ekonomi, eller information, vilket varit de kriterier som bedömningarna gjorts på. Samma sakförhållande gäller I KARLSTAD Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6483-10E 2010-12-17 för de punkter som tas upp i Örjan Hultåkers ev avseende förvärvs­ arbete och uppdrag samt de punkter som tas upp i Birgitta Hultåkers ev avseende utbildning och yrkeserfarenhet. SKOP har tilldelats be­ tyget 1. Utvärderingskriterium 3 SKOP: s anbud innehåller tre referensuppdrag. Av anbudet fram­ kommer dock inte på vilket sätt dessa motsvarar förfrågningsunder­ lagets övriga bör-krav. Konsumentverket har kontaktat de tre upp­ dragstagarna och efterfrågat information om uppdragen motsvarat övriga bör-krav. De underlag som då sänts verket visar att uppdragen motsvarar övriga bör-krav och är vid en jämförelse med andra an­ budsgivares referenser på en genomsnittlig nivå och SKOP har tillde­ lats betyget 2. Vad gäller del 1 är det korrekt att SKOP erhållit betyget 1 både vad gäller dokumenterad kompetens samt för anbudsgivarens beskrivning av arbetsprocessen. I del 2 har emellertid SKOP erhållit betyget 1 för dokumenterad kompetens men erhållit betyget 2 vad gäller anbuds­ givarens beskrivning av arbetsprocessen vilket också kan utläsas av utvärderingsrapporten. SKOP: s påstående i detta avseende är således felaktigt för del 2. Det är även för del 2 som SKOP hade angett ett bud innebärande lägsta pris bland anbudsgivarna. Det är också för denna del som SKOP har erhållit högre betyg i den kvalitativa värde­ ringen av anbuden. Av vad som ovan anförts framgår tydligt att någ­ ra kvalifikationskriterier inte har förekommit i den fas som utgör ut­ värdering av anbudet. Förvaltningsrätten har i beslut den 1 oktober 2010 förordnat, i avvaktan på att rätten avgör målet slutligt eller förordnar på annat sätt, att den av Kon­ sumentverket inledda upphandlingen tills vidare inte får avslutas. DOMSKÄL Upphandlingen påbörjades i maj i år, varför LOU i dess lydelse före den 15 juli 2010 tillämpas i målet. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag, och I KARLSTAD Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6 483-10E 2010-12-17 detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt 16 kap. 2 § LOU besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt ovan nämnda bestämmelse i 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myn­ digheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakt­ tas. Förvaltningsrättens bedömning Såsom Skop utfört sin talan har rätten först att pröva frågan om rättelse ska ske på den grunden att Konsumentverket brutit mot någon bestämmelse i LOU genom en i vissa angivna avseenden felaktig utvärdering. SKOP har därvid gjort gällande att deras anbud tilldelats för låg poäng vid utvärderingen av anbuden i de delar som avser kriterierna "dokumenterad kompetens" och "anbudsgivarens beskrivning av arbetsprocessen". Vidare har SKOP anfört att Ipsos erhållit högsta poäng i ett kriterium. Såsom framgår längre fram i denna dom har rätten inga avgörande invänd­ ningar mot utformningen av förfrågningsunderlaget. Vad SKOP anfört i förvaltningsrätten utgör inte tillräckliga skäl att frångå den bedömning som Konsumentverket gjort. Här bör vidare framhållas att det väl förhåller sig så att SKOP, om maximal poäng, dvs. två fyror i stället för lägre betyg i respektive del, erhölls samtidigt som Ipsos i del 1 skulle erhålla lägst po­ äng i ett angivet kriterium, skulle ligga främst i både del 1 och del 2. Det krävs emellertid flera poängs skillnad, för att kullkasta den av Konsument­ verket gjorda utvärderingen. I KARLSTAD Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6 483-10E 2010-12-17 SKOP kan sålunda inte anses ha lidit skada eller komma att lida skada på ett sådant sätt som krävs för rättelse enligt 16 kap. 2 § första stycket LOU. I andra hand har SKOP gjort gällande att Konsumentverket sammanblan­ dat kriterier hänförliga till anbudsgivarens kvalifikationer med kriterier hänförliga till utvärdering av anbud, något som skulle kunna medföra att upphandlingen ska göras om. Allmänt sett kan följande sägas om det av Konsumentverket utfärdade för­ frågningsunderlaget. De skiftande förhållanden som förekommer i det eko­ nomiska livet gör att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de princi­ per som bär upp lagen om offentlig upphandling och gemenskapsrätten inte träds för när. Det ligger i sakens natur att bör-krav blir föremål för värde­ rande bedömning. Konsumentverket har emellertid, genom att så långt det är möjligt, öppet och tydligt redovisat sina kriterier och därigenom verkat för hög förutsebarhet, något som är ägnat att minska risken för godtyckliga och för anbudsgivarna överraskande bedömningar. På ett tydligt sätt har Konsumentverket vidare angett hur pris och kvalitet viktas sinsemellan. Såväl det förfrågningsunderlag som Konsumentverket använt sig av som den tillämpade utvärderingsmodellen kan möjligen anses ha vissa brister. Dessa har dock enligt rättens mening inte varit av sådan art eller omfatt­ ning att kravet på affärsmässighet åsidosatts. Inte heller i övrigt har det visats att förfarandet strider mot de krav som uppställs i lagen om offentlig upphandling. SKOP har vidare anfört att omständigheter som avser SKOP: s dokumente­ rade kompetens samt beskrivning av arbetsprocessen avser bolagets för­ måga att utföra projekt i fråga hänför sig till kvalificeringsfasen och därför inte kan utgöra kriterier för tilldelning. I KARLSTAD FÖRVALTNINGSRÄTTEN I KARLSTAD DOM 2010-12-17 Sida 10 6483-10 E Anbudsgivamas beskrivningar av bör-kravet "dokumenterad kompetens" har avsett de utbildningar inom statistik, beteendevetenskap, ekonomi, in­ formation eller motsvarande erfarenhet samt erfarenhet att utföra under­ sölmingar. Vidare har anbudsgivamas "beskrivningar av arbetsprocessen" avsett arbetsprocess, metoder, kvalitetssäkring och uppföljning. Dessa kri­ terier kan enligt rättens mening inte anses huvudsakligen hänförliga till anbudsgivarens kvalifikationer och yrkesmässiga kapacitet, utan till före­ målet för upphandlingen, det vill säga den tjänst som anbudsgivaren erbju­ der. Poängsättningen och bedömningen av bör-kraven som skett i anbuds­ utvärderingen har syftat till att utröna hur anbudsgivaren tidigare har utfört sina tjänster och inte till att reda ut anbudsgivarens erfarenhet och kvalifi­ kationer som sådana. Sammantaget saknas anledning att rikta kritik mot vare sig förfrågningsun­ derlaget eller den därpå följande utvärderingen som Konsumentverket gjort med utgångspunkt från detta. Skäl att med stöd av 16 kap. 2 § första stycket LOU förordna att upphand­ lingen ska göras om på grund av att SKOP lidit eller kan komma att lida skada föreligger sålunda inte. SKOP: s ansökan om överprövning bör vid angivna förhållanden avslås. I och med detta ska även förvaltningsrättens interimistiska beslut av den 1 oktober 2010 upphöra att gälla. HUR MA�LQYERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/1 B LOU). _...,.-·�;��:C3=��/!/�;=-= Lennart Furufors·-- ....________ _ Rådman Handläggare har varit förvaltningsrättsjuristen Josephine Wilson.