FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I UPPSALA 2016-05-31 Mål nr 904-16 E KONKURRENSVEftKET 'H'f -05- 3 1 ""V 0 Avd Dnr KSnr Hamnab Sjöentreprenader AB, 556680-2616 Ombud: Advokat Hampus Ek Foyen Advokatfirma AB Box 7229 103 89 Stockholm MOTPART Östhammars kommun Box 66 742 21 Östhammar SAKEN Aktbll Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om öveiprövning. 1 Enhet 1 SÖKANDE Meddelad i Uppsala Dok.Id 178916 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-431 63 00 018-10 00 34 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se www.forvaltningsratteniuppsala.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 904-16 BAKGRUND Östhammars kommun genomför en upphandling avseende reparation av en gångbrygga i Öregrunds hamn (KS 2015-463). Vid anbudstidens utgång hade anbud inkommit från bland annat Stockholms Vattenentreprenader AB (Sventab) samt Hamnab Sjöentreprenader AB (Hamnab). Den 28 januari 2016 beslutade Öregrunds kommun att anta anbudet från Hamnab. Östhammars kommun beslutade därefter i nytt tilldelningsbeslut den 16 feb­ ruari 2016 att vidta rättelse av tilldelningsbeslutet samt att Hamnabs anbud skulle förkastas och i stället anta anbudet från Sventab. Beslutet motiverades med att Hamnabs anbud inte uppfyllde samtliga av kommunen ställda ska­ krav. YRKANDEN M.M. Hamnab yrkar att förvaltningsrätten ska förordna att upphandlingen får av­ slutas först sedan rättelse gjorts på så vis att Hamnabs anbud tas upp till ut­ värdering samt antas såsom varande anbudet med lägst anbudssumma. I andra hand yrkar Hamnab att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan anför Hamnab i huvudsak följande. Hamnabs anbud uppfyllt kravet på ombud och yrkesbevis, såsom de varit utformade i upp­ handlingen. De aktuella kraven var varken mer eller mindre långtgående än vad som framgår av punkten AFB.31 i förfrågningsunderlaget som är sty­ rande för vad som skulle bifogas anbudet. Specificerar den upphandlande myndigheten inte närmare vad som krävs i bevisväg har den upphandlande myndigheten att låta sig nöjas med de bevis som anbudsgivaren lämnar in i den mån inte annat visas. När förfrågningsunderlaget inte anger något om på vilket sätt som ombud ska presenteras i anbud, inte heller anger vilken typ av yrkesbevis för anläggningsdykare som skulle lämnas in, och inte heller anger vad för sorts certifikat för undervattensarbeten som skulle bifogas anbudet kan anbudet inte förkastas för att anbudsgivare valt en typ av bevis I UPPSALA 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 904-16 I UPPSALA och inte annan. Det konstateras att med den skrivning förfrågningsunderla­ gets har i denna del har anbudsgivama därför haft stor frihet att tolka hur kraven kunde uppfyllas i anbud. Bristen på tydlighet i dessa avseenden är inget som anbudsgivama ska lastas eller förkastas för. Något anbudsformulär att fylla i och ge in fanns inte i upphandlingen. Hamnab har i det anbudsbrev som skickades in med anbudet angivit vilka personer som skulle vara kvalitetsansvariga samt också följande: "Frågor i anledning av detta anbud besvaras av J. Ö.". Denna uppgift har också följts av J. Ö:s kontaktuppgifter Det är därför helt klart att denne person också är Hamnabs ombud enligt AFB.31. Att kräva mer än detta av anbudsgivama är inte förenligt med texten i AFB.31 eller transparensprincipen i 1 kap 9 § LOU. Hamnab möter kraven i denna del. Att Hamnab angivit ombud i an­ bud visas genom den omständigheten att kommunen efter att denna blivit kontaktad av Sventab, som ansåg att tidigare tilldelningsbeslut skulle dras tillbaka, kontaktade det av Hamnab i anbudet uppgivna ombudet. Beträffande "yrkesbevis anläggningsdykare" har Hamnab till sitt anbud bi­ fogat ett certifikat från den norska yrkesdykarskolan vilket visar att J.K. har rätt behörighet för det som efterfrågas i form av anläggningsarbeten. Det är ett bevis om en behörighet att utföra arbetena och kan på det sättet inte för­ stås annat än som ett yrkesbevis i AF-delens mening på det sättet den senare är skriven. Hamnab möter således kraven också i denna del. I punkten AFB.52 i förfrågningsunderlaget anges att anläggningsdykare ska kunna uppvisa yrkesbevis (dykarboken) och följa DIB:s säkerhetsbestämmelser. Det anges alltså inte under denna punkt att det är anbudsgivaren som ska ge in denna dokumentation utan endast att anläggningsdykaren ska kunna upp­ visa dokumentation. Det är viktigt att hålla isär vad som åligger en anbuds­ givare som ska lämna in anbud och vad som må åligga en offererad person i ett senare skede. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 904-16 I UPPSALA När Östhammars kommun i efterhand gör skrivningen om vad anbudet ska innehålla skarpare än vad en normalt informerad anbudsgivare borde ha förstått agerar Östhammars kommun i strid med transparensprincipen. Hamnabs anbud skulle med de bilagor som bifogades detsamma bedömts klara dessa krav och tagits upp till anbudsutvärdering. För det fall förvaltningsrätten ändå skulle finna att rättelse inte ska ske har Hamnab yrkat att upphandlingen ska göras om. Skälen till detta är att för­ frågningsunderlagets skrivning under kod AFB.31 uppenbart varit alltför otydlig och därmed i strid med transparensprincipen. Hamnab har lidit skada till följd av att Östhammars agerande. Om Östham­ mars kommun hade agerat i enlighet med LOU och de unionsrättsliga prin­ ciperna, hade Hamnabs anbud antagits såsom varande det anbud med lägst pris. Östhammars kommun motsätter sig ansökan och anför i huvudsak föl­ jande. Kommunen vidhåller att den första utvärderingen av inkomna anbud är felaktig och att tilldelningsbesluten den 28 januari 2016 fattades på fel­ aktiga grunder. Hamnab har inte angett vem som är ombud och inte heller lämnat in yrkesbevis för anläggningsdykare och har inte uppfyllt samtliga av kommunen ställda ska-krav. Texten i förfrågningsunderlaget under AFB.31 anses inte vara otydlig och kommunen kan inte se att den handlat i strid med transparensprincipen. På­ ståendet att kommunen gjorts skrivningen skarpare är direkt felaktig. Sventab har till förvaltningsrätten inkommit med en skrivelse där bolaget, med hänvisning till Högsta förvaltningsrättens avgörande i HFD 2011 ref 85, i första hand yrkar att få inträda som part i målet och i andra hand att bolaget har rätt att yttra sig i målet. 4 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 904-16 I UPPSALA SKÄL FÖR AVGÖRANDET Rättslig reglering m.m. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Principerna om ömsesidigt erkännande och proport­ ionalitet ska iakttas. Enligt 16 kap. 6 § LOU ska rätten besluta om ingripande mot upphandlingen om upphandlande myndighet har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Av praxis följer att det strider mot likabehandlingsprincipen att utvärdera och anta anbud som inte uppfyller ska-kraven (se EU-domstolens dom i mål C-243/89, kommissionen mot Danmark, p. 37 och Högsta förvaltningsdom­ stolens avgörande RÅ 2009 ref 69). Även förfrågningsunderlag som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och gemenskapsrätten inte träds för när. En leverantör ska med utgångs­ punkt i underlaget kunna skapa sig en bild av möjligheterna att lägga ett konkurrenskraftigt anbud, jfr Högsta förvaltningsdomstolens avgörande RÅ 2002 ref. 50). I mål om offentlig upphandling grundar rätten sin prövning på de omstän­ digheter som sökanden åberopar och parterna får själva bära ansvaret för utredningen, jfr RÅ 2009 ref. 69. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 904-16 I UPPSALA Förvaltningsrättens bedömning Kravetpå yrkesbevisför anläggningsdykare I förfrågningsunderlaget har i AFB.31 uppställts ett obligatoriskt krav på yrkesbevis för anläggningsdykare ska bifogas anbudet. Vidare anges under AFB.52, prövning av anbudsgivarens lämplighet under rubriken "Teknisk och yrkesmässig kapacitet" att anbudsgivaren ska ha godkända utbildningar och certifikat för undervattensarbeten, bifogas anbudet. Det specificeras i den senare punkten att anläggningsdykarna ska kunna uppvisa yrkesbevis (dykarboken). Uppgift om tjänsteleverantörens eller entreprenörens utbildnings- och yr­ keskvalifikationer ingår i förteckningen över bevis för teknisk kapacitet i 11 kap. 11 § andra stycket LOU. Dykarboken är en form av yrkesbevis, som utfärdas av Byggnadsindustrins Yrkesnämnd. Förvaltningsrätten konstaterar att såsom AFB.52 utformats får kravet på att anläggningsdykarna ska kunna uppvisa yrkesbevis i form av dykarboken anses avse uppvisande vid ett senare tillfälle än vid anbudets ingivande. För dykaren J.K har till Hamnabs anbud bifogats ett certifikat från Norsk Yrkesdykerskole med en sammantagen dyktid om 3 080 minuter samt ett behörighetsbevis från försvarmakten om att han uppfyller kraven för svenskt yrkesdykarcertifikat B 50 m. Mot bakgrund av formuleringen av kravet i AFB.31 får de handlingar som bifogats anbudet anses utgöra tillräckligt underlag för bedöma om anbudsgivaren har den tekniska och yrkesmässiga kapacitet som ska styrkas angående anläggningsdykare vid tidpunkten för anbudets inlämnade. Förvaltningsrätten anser därmed att Hamnab visat att bolagets anbud upp­ fyller det obligatoriska kvalificeringskravet på yrkesbevis för anläggnings­ dykare. 6 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 904-16 I UPPSALA Kravetpå uppgift omföretagets organisation I förfrågningsunderlaget har i AFB.31 uppställts ett obligatoriskt krav på att viss information om "företagets organisation som ska utföra uppdraget, inkl ombud" ska redovisas i anbudet eller bifogas anbudet. Vidare ska enligt punkten AFC.321 i entreprenadföreskrifterna entreprenörens ombud anges i anbud. Under AFC.333 anges vidare att representanter med rätt att träffa tekniska och ekonomiska uppgörelser ska delta vid byggmöten. Det är ostridigt att Hamnab i sitt anbud inte använt ordet "ombud". Hamnab har gjort gällande att bolaget genom att namnge J.Ö. i anbudet har lämnat uppgift om ombud. Frågan är då om Hamnab visat i målet att bolagets an­ bud utformats så att det ändå ska anses uppfylla det uppställda kravet. Med ombud torde enligt begreppets allmänna betydelse avses en person med behörighet att med bindande verkan företräda sin huvudman i vissa frågor. Något uttalat syfte med att efterfråga uppgift om ombud för uppdra­ get under AFB.31 framgår inte av förfrågningsunderlaget. Enligt förvalt­ ningsrättens bedömning framstår det emellertid inte som otydligt för en rim­ ligt informerad leverantör vilken uppgift som efterfrågas. Förfrågningsun­ derlaget är således inte utformat i strid med principen om transparens. Av Hamnabs formulering i anbudet "Frågor i anledning av detta anbud besvaras av J.Ö." kan enligt förvaltningsrättens inte mening utläsas motsvarande be­ hörighet som för ett ombud. Förvaltningsrätten finner därför att Hamnab inte visat att bolagets anbud uppfyller det uppställda kravet på uppgift om ombud för företaget som ska utföra uppdraget. Frågan är då om avvikelsen från kravet innebär att Hamnabs anbud ska för­ kastas och inte utvärderas av kommunen. 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 904-16 I UPPSALA Hamnab har i denna del anfört att kommunen, i strid med transparensprinci­ pen, vid den andra utvärderingen tillämpat kravet striktare än ordalydelsen. Förvaltningsrätten finner att kommunens tillämpning av det uppställda kra­ vet vid omprövningen och det nya tilldelningsbeslutet den 16 februari 2016 är i enlighet med kravets ordalydelse. Det har inte framkommit i målet att kommunens tillämpning skulle strida mot principen om transparens. Östhammars kommun har således haft fog för att förkasta Hamnabs anbud på den grunden att anbudet inte uppfyller ska-kravet på ombud. Ansökan om överprövning ska därmed avslås. Vid denna utgång saknas skäl att pröva Sventabs begäran om att upptas som part i målet. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lA LOU) Karin Åsberg rådman Målet har handlagts av Peter Wilen. 'I��� SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 2. 3. 4. 5. där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. -0 1. 2. 3. 4. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. I