FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING SÖKANDE DOM 2011-06-20 Meddelad i Linköping Mål nr 1518-11 1753-11 Enhet 2 Sida 1 (9) Hamrin & Partners KB, 916635-1024 Fr�jgatan 32 113 26 Stockholm MOTPARTER 1. Luftfartsverket 601 79 Norrköping 2. Swedavia AB, 556797-0818 Arlanda flygplats 190 60 Stockholm--Arlanda SAKEN 2011 -06- 2 1 j Dnr Doss Aktbil Avd Överprövning av upphandling enligt lagen (2007: 1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (LUF) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökningarna. De interimistiska besluten, meddelade den 11 mars 2011, upphör dänned att gälla. Dok.Id46148 Postadress Box406 581 04 Linköping Telefax 013-25 11 40 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se Expeditionstid måndag- fredag 09:00-12:00 13:00-15:00 Besöksadress Brigadgatan3 Telefon 013-25 10 00 E-post: KONKURRENSVERKETJ Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1518-11 1753-11 I LINKÖPING BAKGRUND Luftfartsverket och Swedavia genomför en gemensam upphandling av mana-­ gementkonsulter inom flygtrafiktjänst, ärendenummer 2010-000173 respektive 20l0-001341. Upphandlingen genomförs som en förhandlad upphandling enligt LUF. Upphandlingen annonserades den 18 januari 2010 och omfattade till en början managementkonsulttjänster inom fyra anbudsområden: 1) Flyg­ marknadsrelaterade uppdrag; 2) Kommersiella aktiviteter; 3) Flygtrafilctjänsten och 4) Verksamhetsstyming och strategiska uppdrag. Luftfartsverket delades den 1 april 2010 i två delar - en del för flygtrafiktjänst, som kvarstår inom Luftfartsverket, och en del för flygplatser, som överflyttades till Swedavia. Luftfartsverket beslutade efter delningen att avbryta upphand­ lingen avseende anbudsområde 3 "Flygtrafiktjänsten" och har därefter påbörjat en separat upphandling inom detta anbudsområde. Den påbörjade upphand­ lingen för anbuds01mådena 1, 2 och 4 har fortsatt gemensamt för Luftfarts­ verket och Swedavia. Båda organisationerna avser att teckna avtal med mer än en anbudsgivare i de berörda anbudsornrådena. Luftfartsverket ska teckna avtal endast inom anbudsornråde 4, medan Swedavia ska teckna avtal inom anbuds­ områdena 1, 2 och 4. Efter annonseringen av förevarande upphandling genomfördes leverantörskva­ lificering. Därvid bedömdes att samtliga anbudssökande leverantörer uppfyllde ställda allmänna kvalificeringskrav. De kvalificerade leverantörerna inbjöds sedan genom en anbudsförfrågan att inkomma med anbud. Luftfartsverket och Swedavia har därefter var för sig beslutat genom tilldelningsbeslut den 11 respektive 23 februari 2011, såvitt aktuellt i målen, att tilldela kontrakten inom anbudsmmåde 4 " Verksamhetsstyrning och strategiska uppdrag" till andra leverantörer än Hamrin & Partners KB (bolaget). FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING ANSÖKAN M.M. DOM Sida 3 1518-11 1753-11 Bolaget ansöker om överprövning av upphandlingen avseende anbudsornråde 4 och yrkar i första hand att upphandlingen i denna del görs om och i andra hand att upphandlingen i denna del får avslutas först efter att rättelse har gjorts. Luftfa1isverket och Swedavia motsätter sig bifall till bolagets ansökningar. Bolaget anför till stöd för sin talan bl.a. följande. Bolaget har lidit skada till följd av de upphandlande enheternas felaktiga hantering då upphandlingen inte genomfö1is på ett affärsmässigt sätt. Luftfartsverket och Swedavia har brustit i principen om likabehandling. Bolaget har mer än väl uppfyllt samtliga krav som ställts upp i förfrågningsunderlaget. Bolaget har en extraordinär kompe­ tens och erfarenhet som skäligen bör ge maximalt antal poäng vid en objektiv likabehandling av inkomna anbud. Detta torde framgå av inlärnriade konsult­ profiler och referensuppdrag som påvisar att bolaget levererar resultat i form av minskade kostnader, produktivitetsförbättringar, ökad kundnqjdhet och effek­ tiviseringar i verksamheten. Vid en likabehandling av inlämnade anbud ska bolagets anbud erhålla fem poäng, i stället för nuvarande tre poäng. Bolagets anbud ska därför bedömas som ett av de sex mest ekonomiskt fördelaktiga anbuden. De er�judna konsulterna har en gedigen och lång erfarenhet av verk­ sarnhetsstyming och strategiska uppdrag. Konsulten Hans-Otto Halvorsen har dessutom en extraordinär kunskap och erfarenhet då han i 15 år arbetat på olika chefsbefattningar inom flyg- och resebranschen. Han var projektledare och ansvarade för SAS hela omlokalisering av den norska verksamheten till den nya flygplatsen Gardemoen. Det finns därmed få eller ingen konsult som har mer kompetens och erfarenhet från den bransch där Luftfartsverket och Swedavia är verksamma. Bolaget uppfyller mycket väl de krav som ställs upp i förfrågningsunderlaget avseende seniorkonsulten och de kraven gällande referensuppdrag med poängen mycket väl godkänt. Bolaget borde därmed vid en samlad bedömning av kompetens och erfarenhet ha bedömts mycket väl leva upp till de i förfrågningsunderlaget uppställda rekvisiten. Bolaget borde FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM Sida 4 1518-11 1753-11 därför ha erhållit fem poäng. Principen om likabehandling är därför inte upp­ fylld. Luftfartsverket och Swedavia har således agerat på ett sätt som inte är förenligt med de grundläggande principer som ska gälla för offentlig upphand­ ling. Luftfartsverket och Swedavia anför till stöd för sin respektive talan bl.a. följande. Bolaget har ifrågasatt upphandlingens affärsmässighet, likabehand­ lingen och anfört att bolaget borde tilldelas en högre poäng för kompetens och erfarenhet. Bolaget har således endast ifrågasatt att bolaget fått tre och inte fem poäng för kompetens och erfarenhet. Upphandlingen har genomförts på ett affärsmässigt sätt och med samma förutsättningar för alla anbudsgivare. Konsulternas ev har endast använts för att kvalificera bolaget. Dessa ev har inte ingått i den poängsatta utvärderingen. Anbudsgivarna har inte rankats inbördes vid poängsättningen. Poängen har satts utifrån de absoluta kriterier som beskrivs i anbudsförfrågan med tillhörande underbilagan "Kravspecifika­ tion för anbudsornråde 4", punkt 4.2.1. Poängskalan var 0, 1, 3 och 5 poäng. Kraven för att nå upp de olika poängen har redan upplyst om i förfrågnings­ underlaget De krav som ställdes på tjänsterna finns beskrivna i kravspecifika­ tionen punkterna 3.1 - 3.1.2. Bolaget har i utvärderingen av kompetens och erfarenhet tilldelats den näst högsta poängen, nämligen tre poäng. För att nå detta krävdes att "beskrivning[en] av referensuppdragen visar att anbudsgiva­ ren har god kompetens samt en bred och djup erfarenhet inom anbudsområdet. Bedömningen är att anbudsgivaren har förmåga och kapacitet." Det bedöms att bolaget uppfyller denna nivå. De av bolaget uppvisade referensuppdragen visa­ de på en bred erfarenhet och uppdrag för etablering av organisationsstruktur, affärsmodell och benchmarking. Emellertid har bedömts att referensuppdragen inte hade en tillräcklig koppling till Luftfartsverkets respektive Swedavias framtida utmaningar, förändringar i branschen och kommande affärsstrategier i en omvärld med en ökad internationalisering och konkurrenssituation. Bolaget har inte tilldelats högsta poäng i fråga om kompetens och erfarenhet därför att bolaget inte nådde upp de rekvisit som Luftfartsverket respektive Swedavia ställde upp för 5 poäng. Vad bolaget anfört visar inte att anbudet missbedömts FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING på ett sådant sätt att bolaget skulle ha tilldelats en högre kompetenspoäng. Sanunanfattningsvis har bolaget på sakliga grunder inte tilldelats den högsta poängen i fråga om kompetens och erfarenhet. Sida 5 1518-11 1753-11 Bolaget genmäler bl.a. följande. Det framgår inte av förfrågningsunderlaget att de konsulter som anbudsgivaren erqjuder och deras CV inte skulle ingå i den poängsatta utvärderingen. I punkt 4.2 i kravspecifikationen står det att "utvär­ deringen kommer att ske av den samlade bilden av anbudsgivarens kompetens och erfarenhet inom anbudsområdet". För �jänstens utförande krävs det enligt punkt 3.2.l i kravspecifikationen konsulter med specifik kompetens. Det är uppseendeväckande att enskilda konsulters erfarenhet och kunskap inte beaktas vid utvärderingen då det tydligt framgår i förfrågningsunderlaget att seniora och erfarna konsulter efterfrågas inom "Verksamhetsstyrning och strategiska uppdrag". Det understryks vidare i anbudsunderlaget att det krävs att leverantö­ ren ska tillhandahålla de konsulter som är namngivna i anbudet. En begäran som är rimlig och branschstandard och att då avvika från detta är inte affärs­ mässigt. Det synes anmärkningsvärt att inte beakta kompetensen hos de kon­ sulter som förväntas bidra till de upphandlande enheternas fo1isatta utveckling. De enskilda konsulternas kunskaper och erfarenheter ska beaktas som rekvisit. Det anförs som skäl för att bolaget inte erhållit fem poäng att bolaget inte haft en tillräcklig koppling till respektive upphandlande enhets framtida utma­ ningar, förändringar i branschen och komn1ande affärsstrategier i en omvärld med en ökad internationalisering och konkurrenssituation. Av punkt 4.2.1 i kravspecifikationen framgår att för fem poäng krävs det att beskrivningen av referensuppdragen ska visa på ett trovärdigt, tydligt och överskådligt sätt att anbudsgivaren har en mycket bred och djup erfarenhet inom anbudsområdet. Det är tidigare klargjort att med anbudsområdet avses verksamhetsstyming och strategiska uppdrag som kan handla om att identifiera mmåden med förbätt­ ringspotential, formulera affärsmodeller och genomföra benchmarking. Det framgår däremot inte några specifika krav om insikt och kunskap om de upp­ handlande enheternas verksamhet idag, vilket är en rimlig utgångspunkt då ett FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM Sida 6 1518-11 17.53-11 samarbete av den här karaktären i normala fall inleds med en brief som tillhan­ dahålls av upphandlande part. Det kan rimligen inte vara till bolagets nackdel att er�juda konsulter med spetskompetens och lång erfarenhet från flygplats­ branschen på mycket hög internationell nivå. De upphandlande enheterna har därför inte förmått förhålla sig till utform11ingen och fonnuleringarna i förfråg­ ningsunderlaget. I Swedavias sammanställning av alla anbudsgivare och de inlämnade referens­ uppdragen omnämns inte ett av de referensuppdrag som bolaget lämnat in, nämligen referensuppdraget för KF fastigheter. Med hänsyn härtill och då upphandlingen genomförs gemensamt för Luftfartsverket och Swedavia är det uppenbart att i poängsättningen inte beaktats bolagets samtliga tre referenser. Luftfartsverket och Swedavia anför med anledning härav bl.a. att vid utvär­ deringen av bolagets anbud har beaktats alla tre referensuppdrag som bolaget lämnat in i sitt anbud. Förvaltningsrätten i Linköping och Förvaltningsrätten i Uppsala har i två skilda beslut den 11 mars 2011 interimistiskt förordnat att upphandlingen avseende anbudsornråde 4 inte får avslutas innan något annat har beslutats. Förvaltnings­ rätten i Uppsala har sedermera genom beslut den 14 mars 2011 överlänmat det mål som inletts med anledning av bolagets ansökan om överprovning mot Swedavia till Förvaltningsrätten i Linköping. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE I 1 kap. 24 § LUF anges fö�jande. Upphandlande enheter ska behandla leveran­ törer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM Sida 7 1518-11 1753-11 Av 16 kap. 2 § första stycket LUF, i dess lydelse före den 15 juli 2010, framgår bl.a. följande. Om den upphandlande enheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 24 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. I de administrativa bestämmelserna i anbudsförfrågan, anges bl.a. fö�jande. 11.0 Prövning och utvärdering av anbud Prövning och utvärdering kommer att ske per anbudsområde. För tydlighets skull poängteras att kraven på leverantören som angivits inför den genomförda �everantörskvalificeringen gäller som utgångspunkt. Under förutsättning att inkomna anbud uppfyller ställda skall-krav, kommer de anbud att antas som är ekonomiskt mest fördelaktiga för Luftfartsverket och Swedavia. 11.1 Utvärderingsmodell Anbudsgivaren kommer att tilldelas poäng mellan 0-5 enligt poängmatris för respektive utvärderingskriterium. Efter viktning kan slutlig poäng uppgå till högst 5 p per anbudso1måde. Tilldelad poäng avrundas till decimal. Anbuds­ givaren skall lämna svar enligt Kravspecifikation för respektive anbudsornråde. [...] I avsnitt 4.0 "Utvärdering" i bilaga "Kravspecifikation för anbudsområde 4", anges bl.a. fö�jande. 4.2 Kompetens och erfarenhet inom anbudsområdet Utvärderingen kommer att ske av den samlade bilden av anbudsgivarens kom­ petens och erfarenhet inom anbudsmmådet. Anbudsgivaren skall ge en kort- Utvärderingskriterier Maximal poäng Vikt (%) Maximal viktad poäng Kompetens och erfarenhet inom anbudsområdet 5 80 4,0 Pris 5 20 1,0 Slutlig poäng per anbudsområde 5,0 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING fattad beskrivning av sin kompetens och erfarenhet genom referensuppdrag som bifogas anbudet. Beskrivning av referensuppdragen skall innehålla en sammanfattning av uppdragets resultat och referensbedömning. Med resultat menas exempelvis uppnådda minskade kostnader, produktivitetsförbättringar, ökad kundnöjdhet, effektiviseringar i verksamheten. Referensbedömning verifieras genom bifogad bilaga. --- Förvaltningsrätten gör följande bedömning. I mål om ingripru1de enligt LOU eller LUF gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klrui sätt ska ange på vilka omständigheter han grundar sin talan och att domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten har åberopat (jfr RÅ 2009 ref. 69). Sida 8 1518-11 1753-11 Bolaget har gjort gällande att av förfrågningsunderlaget inte fr3111går att kon­ sulternas ev inte ska beaktas vid utvärderingen av anbuden. I punkt 4.2 i krav­ specifikationen sägs bl.a. att utvärdering kommer att ske av den saJ11lade bilden av anbudsgivarens kompetens och erfarenl1et inom anbudsornrådet, att ru1buds­ givaren ska ge en beskrivning av sin kompetens och erfarenhet genom refe­ rensuppdrag som bifogas anbudet och att beskrivningen av referensuppdragen ska innehålla en san1Inanfattning av uppdragets resultat och referensbedöm­ ning, som ska verifieras genom bifogad bilaga. Enligt förvaltningsrätten följer härav entydigt att konsulternas ev inte skulle ingå i utvärderingen av anbuden och att utvärderingen skulle ske enbart på grundval av beskrivningen av refe­ rensuppdragen. Luftfartsverket och Swedavia har således i de1ma del av upp­ handlingen inte kunnat beakta något aJmat underlag och därmed heller inte konsulters ev. Bolagets anbud har, såvitt franikommit, utvärderats på grundval av alla de tre inlämnade referenserna. Skäl för ingripru1de enligt LUF saknas således på denna grund. Vad bolaget anfört i övrigt utgör heller inte skäl för ingripande enligt LUF. Bolagets ansökningar bör då avslås. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING Sida 9 1518-11 1753-11 RKLAGAR, se bilaga I (DV 3109/lD LOU). ,.__.__.� Anna Atanasova Andersson Handläggare har varit Lisa Willman. HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den kla ndes namn, personnummer, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lD LOU ga yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten,