ÖSTERGÖTLANDS LÄN Christina Främ1gård SÖKANDE 2009 =06= 2 ,9 Meddelad i Linköping OnScreen AB, 556612-8970 Box 2300 600 02 Norrköping 2009 -OG- 3 0 Mål nr 1769-09 E Rotel 3 f Sida 1 (9) Ombud: Advokaten Claes Egnell och Jur.kand. Christian Wahlström Advokatfirman Glimstedt Nonköping KB Box 1234 600 42 Norrköping MOTPART Linköpings kommun 581 81 Linköping SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU Genom tilldelningsbeslut den 14 maj 2009 gällande upphandling av digita­ la vägskyltar (dnr UH-08-19) har Linköpings kommun (kommunen) anta­ git anbud från OnScreen AB (bolaget). Den 27 maj 2009 har Linköpings kommun upphävt det tidigare tilldelningsbeslutet och genom nytt tilldel­ ningsbeslut, i vilket bolagets anbud förkastats, istället antagit anbud från VertiseIT AB. Upphandlingen är genomförd enligt reglerna om öppet för­ farande. Länsrätten har den 5 juni 2009 beslutat att kommunen inte får avsluta upp­ handlingen innan rätten beslutar något aimat. Bolaget ansöker om överprövning och yrkar i första hand att länsrätten ska förordna att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse vidtagits, irme­ bärande att Linköpings kommun ska utvärdera bolagets anbud och därvid beakta att detta anbud utgör det ekonomiskt mest fördelaktiga. I andra hand yrkar bolaget att länsrätten ska besluta att upphandlingen ska göras om. Dok.Id 80065 Postadress Box 406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Telefax 013-2510 00 013-2511 40 E-post: lansratteniostergotland@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09 00 - 12:00 13 00 - 15:00 LÄNSRÄTTENI DOM fE: •=1 LÄNSRÄTTEN I ÖSTERGÖTLANDS LÄN Kommunen yrkar att bolagets ansökan ska lämnas utan bifall. SKÄLEN FÖR LÄNSRÄTTENS AVGÖRANDE Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och propo1iionalitet iakttas. Av 9 kap. 8 § LOU framgår bl.a. följande. En upphandlande myndighet får tillåta att en anbudssökande eller anbudsgivare rättar en uppenbar felshiv­ ning eller felräkning eller något am1at uppenbaii fel i anbudsansökan eller anbudet. Myndigheten får begära att en anbudsansökan eller ett anbud för­ tydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. I 16 kap. 2 § första stycket LOU anges att om den upphandlande myndig­ heten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gj01is. Av förfrågningsunderlaget framgår bl.a. följande. I upphandlingsföreskrif­ terna i punkt 5.4 Reservationer anges följande. Anbudet ska utformas helt enligt förfrågningsunderlaget. Reservationer, alternativa eller så kallade sidoanbud accepteras inte. Av anbudsformulärets punkt 5.0 med rubriken Obligatoriska la-av och un­ dem1brik 5.1 Krav på acceptans av avtalsförlagan framgår följande. An­ budsgivaren ska acceptera villkoren i bifogad avtalsförlaga i sin helhet. Accepteras avtalsförlagan? Ja (följt av en kryssruta). Sida 2 1769-09 E LÄNSRÄTTENI ÖSTERGÖTLANDS LÄN !009 =06= 2 9 DOM Sida 3 1769-09 E I avtalsförlagan under punkt 4.0 Uppdrag - Leverans och driftsättning an­ ges följande. Leverantören åtar sig ett totalåtagande som omfattar leverans, lossning, lyft, montering, installation och driftsättning av två (2) stycken skyltar. Leverantören ansvarar i samband med utförandet av uppdraget för: • att skyltarna uppfyller gällande lagar, förordningar, föreskrifter och regler på området. skyltarnas funktion och att de uppfyller avtalad kvalitet under hela av­ talstiden. • e e • I avtalsförlagan under punkt 5 .4.1 med rubriken Funktions hindrande fel och undenubrik Basservice anges följande. Vid funktionshindrande fel ska inställelsetid vara senast nästa arbetsdag för att påbö1ja reparation och ser­ vice. Fel ska åtgärdas senast inom tre (3) dagar. Parternas argumentation. Bolaget anför bl.a. följande. Kommunen har felaktigt uteslutit bolagets anbud. Samtliga uppställda kvalifikationskrav enligt förfrågningsunderla­ get har uppfyllts, varför anbudet borde ha utvärderats. Genom att utesluta bolagets anbud har kommunen brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU. För det fall bolagets anbud rätteligen hade utvärderats hade anbudet varit det ekonomiskt mest fördelaktiga, varför anbudet skulle ha antagits. Således har bolaget lidit skada eller kan komma att lida skada till följd av kommunens brott mot LOU. I vilket fall som helst har kommunen haft en skyldighet att reda ut eventuella oklarheter eller motsägelser i läm- att samråd med beställaren och markägarna genomförs innan etablering sker vid vaije skyltläge. att bedöma behovet av eventuell extra förstärlming av tillfa1isvägar till och arbetsytor vid vai:je skyltläge samt att själv bekosta och utföra eventuella extra förstärkningar samt avlägsna dem efter utfört arbete. att samtliga ytor som under arbetets gång tagits i anspråk för upplag, tillfälliga vägar och planer eller på aimat sätt nyt�jas ska återställas. LÄNSRÄTTENI ÖSTERGÖTLANDS LÄN DOM �00� =OS= 2 @ Sida 4 1769-09 E nade anbud. Enligt uppgift har kommunen, vad gäller en av de övriga an­ budsgivama, genom direktkontakt klarat ut en direkt motsägelse i lämnat anbud. Genom att inte förfara på samma sätt gentemot bolaget har kom­ munen brutit mot principerna i 1 kap. 9 § LOU. - Enligt punkten 5.1-2 ska anbudet lämnas i enlighet med anbudsformulär och övriga handlingar en­ ligt särskild fö1ieckning. I anbudsformuläret under punkt 5 framgår vilka obligato1iska krav som uppställs för anbudet. Det framgår bland annat att anbudsgivaren ska acceptera villkoren i bifogad avtalsförlaga i dess helhet. Vidare ska anbudsgivaren genom ett kryss i en ruta acceptera avtalsförla­ gan. Bolaget har i anbudsformuläret kryssat i att bolaget accepterar avtals­ förlagan i sin helhet. Som grund för att utesluta bolagets anbud från utvär­ deringen i det andra tilldelningsbeslutet, angav kommunen att obligatoriskt krav avseende leveransvillkor inte var uppfyllt samt att acceptans av av­ talsförlagan inte var uppfyllt. Detta på grund av att reservation lämnats angående tillfartsvägar samt då antalet dagar för att utföra service inte överensstämde med avtalsförlagan. Genom att bolaget kryssat i rutan för att bolaget fullt ut accepterar villkoren enligt avtalsförlagan films inget utrymme för oklarheter beträffande frågan om leveransvillkor, tillfartsvä­ gar eller antal dagar för utförande av service. Oaktat vad som films angivet i övriga handlingar i1mebär acceptansen att i1mehållet i avtalsförlagan tar över vid eventuell brist på överensstämmelse. För det fall kommunen tol­ kat bolagets anbud på så sätt att bolaget inte accepterat villkoren i avtals­ förlagan, trots att bolaget kryssat i rutan för acceptans, har det ålegat kom­ munen att genom förfrågan reda ut eventuella oklarheter. Enligt uppgift har kommunen tagit kontakt med annan anbudsgivare för att reda ut oklarheter i lämnat anbud. Focus Neon hade i utvärderingsbilagan felaktigt uppgett noll centimeter på kriteriet för bredd för synlig ram, vilket ger högsta möj­ liga prisavdrag. Dock framgår av ritningar att bredden uppgår till tio cen­ timeter, vilket renderar i ett mindre prisavdrag enligt utvärderingsmallen. Sandra Bergström på kommunen har till företrädare för bolaget bekräftat att kommunen varit i kontakt med Focus Neon, för att reda ut dessa mot- LÄNSRÄTTENI ÖSTERGÖTLANDS LÄN DOM �oog =06= 2@ Sida 5 1769-09 E stridiga uppgifter i lämnat anbud. Genom att underlåta att göra detsamma i förhållande till bolaget har anbudsgivarna inte beretts samma möjligheter att lämna ett fullständigt anbud. Därmed har kommunen brutit mot kravet på affärsmässighet. Kommunen anför bl.a. följande. Bolagets anbud har förkastats på grund av att det inte uppfyller samtliga i förfrågningsunderlaget uppställda obligato­ riska krav, så kallade skall-krav. Enligt punkt 5.4 i upphandlingsföreskrif­ terna ska anbud vara utformat helt enligt förfrågningsunderlaget. Reserva­ tioner, alternativa eller så kallade sidoanbud accepteras inte. Acceptans av avtalsförlagan är ett obligatoriskt krav (skall-krav). Kravet måste vara upp­ f-yllt för att anbudsgivarens anbud ska gå vidare till den avslutande anbuds­ utvärderingsfasen. Bolaget har i anbudsformuläret markerat med kryss i en kryssruta att de obligatoriska kraven i avtalsförlagan accepteras. I bolagets anbud med bolagets egna bifogade anbudshandlingar har bolaget offererat motstridiga avtalsvillkor, villkor som visar att bolaget de facto inte accep­ terar fle1ialet obligatoriska krav i avtalsförlagan. Mot bakgrund av att vill­ koren i bolagets anbud (orent anbud) inte står i överensstämmelse med de obligatoriska krav som ställts upp i avtalsförlagan och upphandlingsföre­ skrifterna har anbudet förkastats. - Förevarande upphandling av digitala vägskyltar har tidigare varit föremål för länsrättens prövning i mål nr 3173- 08. I målet tog rätten ställning till lilmande sakomständigheter och rättsfrå­ gor som är aktuella i förevarande mål. I upphandlingen som var föremål för länsrättens prövning hade anbudsgivaren offererat betalningsvillkor som inte stod i överensstämmelse med betalningsvillkoren (obligatoriskt krav) i avtalsförlagan. I domslutet slog länsrätten fast att anbud (orent an­ bud) som inte överensstämmer med de obligatoriska krav (skall-krav) som ställts upp i förfrågningsunderlaget ska förkastas. Att så kallade orena an­ bud eller anbud som innehåller otillåtna reservationer ska förkastas av den upphandlande myndigheten följer även av bestämmelser i LOU samt över­ rättspraxis och doktrin. - Följande av bolagets offererade anbudsvillkor LÄNSRÄTTENI DOM ÖSTERGÖTLANDS LÄN 200� =06° 2 9 stämmer ej överens med obligatoriska krav i avtalsförlagan. I avtalsförla­ gan i punkt 4.0 anges att leverantörens uppdrag omfattar leverans, loss­ ning, lyft, montering, installation och driftsättning av två stycken digitala vägskyltar. Skyltarna ska levereras och installeras längs E4, en i södergå­ ende och en i norrgående riktning. Av bolagets anbud framgår att bolaget offererar leveransvillkoret "Fritt OnScreen AB", det vill säga leveransvill­ kor som står i strid med de obligatoriska haven i avtalsförlagan. I punkt 4.0 anges vidare att leverantören har att bedöma behovet av eventuella ex­ tra förstärkningar samt avlägsna dem efter utfört arbete. Vidare anges att samtliga ytor som under arbetets gång tagits i anspråk för upplag, tillfälliga vägar och planer eller på mmat sätt nyt�jas ska återställas av leverantören. Av bolagets anbud framgår att bolaget "förutsätter att tillfa1isvägar till in­ stallationsplatserna har en god framkomlighet och bärighet", det vill säga leveransvillkor som står i strid med de obligatoriska kraven. I avtalsförla­ gan i punkt 5.4.1 anges att leverantören vid funktionshindrande fel på de digitala skyltarna ska åtgärda felen senast inom tre dagar. Av bolagets an­ Sida 6 1769-09 E bud framgår "att felavl�jälpande åtgärd kommer att utföras inom fem da­ gar", det vill säga ett villkor som står i strid med de obligatoriska kraven. Beträffande kontrollfrågor under utvärderingsfasen har kommunen i sam­ band med utvärderingen av anbuden vidtagit erforderliga utredningsåtgär­ der och därvid ställt kontrollfrågor till några av anbudsgivarna vad gäller till anbuden bilagda skisser över den digitala skyltkonstruktionen. Anbuds­ givaren Focus Neon AB tillställdes en kontrollfråga gällande en av de skis­ ser som bilagts deras anbud. Kontrollfrågan ställdes för att klargöra att inlämnad skiss överensstämde med de uppgifter som lämnats i utvärde­ ringsbilagan. Även bolaget har tillställts en kontrollfråga av denna karak­ tär, mot bakgrund av att bilagda skisser innehöll flera kinesiska tecken eller bokstäver. Bolaget ombads redogöra för vad dessa tecken stod för. Att kommunen ställt kontrollfrågor till några av anbudsgivarna kan- som bo­ laget gör gällande - inte tas till intäkt för att anbuden inte uppfyller upp­ ställda obligatoriska krav eller att de innehåller otillåtna reservationer. LÄNSRÄTTENI �@�® =06= 2 9 ÖSTERGÖTLANDS LÄN Bolaget anför i genmäle bl.a. följande. Det står klart för båda pmier att de i målet aktuella LED-skyltarna tillverkas utomlands eftersom det inte foms någon tillverkare av LED-skyltar i Sverige. Det innebär att det alltid till­ kommer fraktkostnader för att få skyltarna till Sverige. Med hänsyn till att den här typen av skärmar uteslutande tillverkas utanför Sverige måste det framgå om angivna priser i1mefattar fraktkostnader eller inte. Formulering­ en "Fritt OnScreen AB" innebär i detta sammanhang att det inte ska utgå några fraktkostnader på angivna priser eftersom de levereras fritt till bola­ get. Angivna priser på skärmarna i1mefattar således samtliga kostnader för att få skyltarna till Sverige. Bolaget har sedan åtagit sig att leverera och installera skyltarna och dessa kostnader ingår i totalpriset. Upphandlingen omfattar leverans, montage, installation och service av skyltarna. - An­ budsgivarna har beretts tillfälle att kontrollera befintliga tillfa1isvägar vid installationsplatserna. Bolaget har bedömt att dessa hade god framkomlig­ het och bärighet. Bolaget har dock velat försäkra sig om att dessa förhål­ landen inte väsentligen ändras. Därför har bolaget angett att det förutsätts att tillfmisvägar till installationsplatserna har fo1isatt god framkomlighet och bärighet. - Uppgiften om att felavhjälpande kommer att ske inom fem DOM Sida 7 1769-09 E dagar är en uppenbar felskrivning. Bolaget har accepterat avtalsförlagan fullt ut och därmed åtagit sig att avhjälpa funktionshindrande fel inom tre dagar. När anbudet im1ehåller sådana uppenbara motsägelser måste det slås fast vad som ska gälla. Bolagets acceptans av avtalsförlagan har därmed företräde. I vilket fall som helst hade kommunen, om det rått oklarhet om vad som gällde, genom en enkel kontrollfråga kunnat reda ut denna oklar­ het. Uppenbarligen har kommunen förfarit på detia sätt i förhållande till andra anbudsgivare för att reda ut oklarheter i lämnade anbud. Bolaget vidhåller att genom att kryssa i rutan i anbudsformuläret har bolaget accep­ terat avtalsförlagan fullt ut. Därmed finns inget utrymme för oklarheter. Således rör det sig inte om något orent anbud som kommunen gör gällan­ de. Även om länsrätten skulle finna att det funnits motstridiga uppgifter, ska det faktum att bolaget accepterat avtalsförlagan äga företräde framför DOM Sida 8 LÄNSRÄTTENI 1769-09 E ÖSTERGÖTLANDS LÄN �009 =06= 2 9 eventuella motstridiga uppgifter i andra dokument som bifogats anbudet. I vilket fall som helst anser bolaget att eventuella oklarheter ska tolkas till bolagets fördel, med hänsyn till att bolaget klmi och tydligt deklarerat att avtalsförlagan accepteras. Uppenbarligen hade kommunen vid sitt första tilldelningsbeslut gjort den bedömningen att det inte varit fråga om några otillåtna reservationer och att bolaget accepterat avtalsförlagm1, eftersom bolaget vid det tillfället vann upphandlingen. Kommunen vitsordar att kontakt tagits med en av anbudsgivama för att reda ut vissa oklarheter i lämnat anbud. Genom att inte förfara på samma sätt och genom att under­ låta att ställa sådana kontrollfrågor till bolaget, när det var oklari vad som avsågs med vissa uppgifter, har kommunen brustit i kravet på likabehand­ ling och öppenhet. Länsrätten görföljande bedömning En anbudsgivare måste svara på det som efterfrågas i förfrågningsunderla­ get i sin helhet. I aimat fall ska anbudet förkastas. Vidare anses ett anbud som i1mehåller en reservation i enlighet med avtalslagen (1915 :218) inte som ett anbud och får inte heller vid offentlig upphandling tas upp till prövning (jfr K.ommentarer Offentlig upphandling, Hentze och Sylven, s. 766-767). Av aktuellt förfrågningsunderlag framgår bl.a. att anbudsgivaren ska ac­ ceptera villkoren i bifogad avtalsförlaga i sin helhet. Som villkor i avtals­ förlagan anges bl.a. att anbudsgivaren har att bedöma behovet av eventuel­ la extra förstärkningar av tillfa1isvägar samt att funktionshindrande fel ska åtgärdas senast inom tre dagar. Av utredningen i målet framgår att bolaget har kryssat i rutan för acceptans av villkoren i avtalsförlagan. Bolaget har dock i bilaga till sitt anbud bl.a. uppgett att det förutsätts att tillfmisvägar till installationsplatsema har en god framkomlighet och bärighet samt att funktionsfel åtgärdas senast inom LÄNSRÄTTENI ÖSTERGÖTLANDS LÄN .,, DOM �009 �06= 2 9 Sida 9 1769-09 E fem arbetsdagar. Enligt länsrättens mening bör innehållet i samtliga dolcu­ ment tillmätas betydelse, varvid skäl saknas att enbart beakta att bolaget kryssat i rutan för acceptans av avtalsförlagan. Mot denna bakgrund måste bolagets anbud dels anses innehålla en otillåten reservation, dels inte anses uppfylla samtliga skall-krav. Kommunen har således haft fog för att för­ kasta bolagets anbud (jfr Kammarrättens i Göteborg dom den 17 mars 2006 i mål nr 7735-05). Enligt LOU ges myndigheten en möjlighet att tillåta rättelse eller begära förtydliganden och kompletteringar av anbud, dock utan att ålägga myn­ digheten en skyldighet att utreda oklarheter. Det kan därför inte, såsom bolaget har gjort gällande, anses ha ålegat kommunen att genom förfrågan reda ut eventuella oklarheter och felaktigheter i bolagets anbud. Vidare kan det faktum att kommunen ställt kontrollfrågor till några anbudsgivare in­ klusive bolaget avseende inlämnade skisser, inte anses föranleda att kom­ munen brntit mot principen om likabehandling i LOU. Då bolagets anbud inte kan anses uppfylla de i upphandlingen uppställda skall-kraven och då bolaget i övrigt ej förmått visa att kommunen har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon aiman be­ stämmelse i nämnda lag, bör bolagets begäran om överprövning avslås. LÄNSRÄTTENSAVGÖRANDE Länsrätten avslår ansökan om överprövning. Länsrättens interimistiska beslut den 5 juni 2009 upphör därmed att gälla. HUR MANÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/ l D). (�kJ SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga länsrättens beslut skall sk.riva till Kammarrätten i Jöuköping. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in till läusrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommet in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lätil.Ilat prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva övei:klagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagan.det till kammarrätten varför man an.ser att pröv11i.ngs­ tillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonn�er till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan. nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter in.te tidigare uppgetts i må­ let_ Om någon person- eller adressuppgift ändras är det v-iktigt att anmälan snarast görs till kam.maträtten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, .3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den. ändring av lämrättens beslut som 1.-Ja­ ganden. vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen skall vara underteck-..nad av klagan­ den eller hans ombud.. Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in. fullmakt i original samt uppge sitt nanill, adress och telefon­ nununer.. Bilaga c­ D N vNrw. domstol, se