FÖRVALTNINGSRÄTTEN I KARLSTAD Sida 1 (6) SÖKANDE Ricoh Sverige AB, 556228-8851 Box 1536 171 29 Solna Ombud: Advokaten Michael Niklasson Advokatbolaget Facere Box 25001 750 25 Uppsala MOTPART Örebro läns landsting Landstingets Upphandlingsenhet Box 1613 701 16 Örebro SAKEN 2010 -07- 0 1 DOM 2010-06-30 Meddelad i Örebro Mål nr 3624-10 E Domarenhet 7 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår Ricoh Sverige AB:s ansökan om överprövning. Förvaltningsrättens interimistiska beslut den 6 april 2010 ska inte längre gälla. BAKGRUND Örebro läns landsting (härefter landstinget) har genomfört en upphandling av kopiatorer inklusive service. Upphandlingen med beteckningen ÖLL 2009/4095 har genomförts genom öppet förfarande enligt LOU. Lands­ tinget har enligt tilldelningsbeslut den 24 mars 2010 beslutat att anta Canon Business Center Örebro som leverantör avseende kopiatorer inklu­ sive service för perioden 2010 06 01 - 2014 05 31. Dok.Id 7957 Postadress Box 568 651 12 Karlstad Besöksadress Rådhuset, Stora torget Telefon Telefax 054-14 85 00 054-14 85 30 E-post: forvaltningsrattenikarlstad@dom.se www.forvaltningsrattenikarlstad.dornstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3624-10 E I KARLSTAD Sedan Ricoh Sverige AB ansökt om överprövning av upphandlingen har förvaltningsrätten den 6 april2010 beslutat att upphandlingen tills vidare inte f'ar avslutas innan förvaltningsrätten avgör målet slutligt, om beslutet dessförinnan inte ändras eller upphävs av förvaltningsrätten eller över­ instans. Den 19 april2010 avslog förvaltningsrätten landstingets yrkande att förvaltningsrättens interimistiska beslut den 6 april 2010 skulle upp­ hävas. YRKANDEN M.M. Ricoh Sverige AB (härefter bolaget) ansöker om överprövning av upp­ handlingen och yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen f'ar avslutas först sedan rättelse har gjorts. Som skäl för sin ansökan anfor bolaget i huvudsak följande. Upphandlingen strider mot kravet på icke­ diskriminering och det övergripande kravet på affärsmässighet. Det vin­ nande anbudet borde ha diskvalificerats eftersom anbudet inte uppfyller skall-kravet enligt punkt 4.3.9. "Beständiga utskrifter/kopiering/skanning" vari anges att "Kopiatorerna, i kombination med tillhörande förbruknings­ material (t.ex. toner/motsvarande) skall uppfylla arkivbeständighetskraven enl. ISO 11798." Det vinnande anbudet från Canon har i segment 1 offe­ rerats och utvärderats med en maskin som inte uppfyller detta skall-krav (modell Canon iSensys MF9170). Vid efterforskningar har det inte gått att finna något dokument som styrker att den nämnda produkten uppfyller dessa krav. Påvisad felaktighet leder till skada för bolaget. Vid en korrekt utvärdering skulle bolagets anbud ha antagits eftersom bolaget lämnat det mest ekonomiskt fördelaktiga anbudet av samtliga anbud med hänsyn till att Canons anbud borde ha diskvalificerats. Landstinget motsätter sig bifall till bolagets ansökan och anför i yttrande i huvudsak följande. Det aktuella skall-kravet är inte ställt på så sätt att kopiatorerna, i kombination med tillhörande förbrukningsmaterial, ska vara ISO-certifierade eller ha annan liknande certifiering. Kravet är ställt Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3624-10 E I KARLSTAD så att maskinerna, i kombination med tillhörande förbrukningsmaterial, ska uppfylla kraven för den angivna certifieringen. Landstinget har inte ställt krav på att ett eventuellt godkännande/certifiering skulle finnas publicerat eller att leverantörerna till anbud skulle bifoga bevis på kravuppfyllandet. Landstinget har ansett att det var tillräckligt att leverantörerna bekräftade att de uppfyllde samtliga obligatoriska krav (skall-krav) och i dessa krav ingick det aktuella kravet avseende arkivbeständighet. Tilläggas kan att ingen av leverantörerna fått någon begäran om att inlämna bevis på krav­ uppfyllande. - Canon har i sitt anbud bekräftat att samtliga obligatoriska krav (skall-krav) uppfylls. Detta har skett genom att Canon, i Svarsblankett - bilaga 7 under avsnitt2, lämnat ett positivt svar och därmed bekräftat att "Samtliga obligatoriska krav (skall-krav) i förfrågningsunderlaget inklusi­ ve bilagor skall vara uppfyllda". Svarsblanketten är undertecknad av behö­ rig företrädare för Canon Business Center Örebro. Då landstinget inte har ansett sig ha någon anledning att betvivla Canons trovärdighet gällande denna försäkran har landstinget inte heller begärt ytterligare bevis på att det obligatoriska kravet är uppfyllt. - Efter att landstinget fått meddelande om överprövning av förevarande upphandling har landstinget kontaktat Canon. Landstinget har av Canon fått en muntlig bekräftelse att samtliga obligatoriska krav uppfylls och har även från Canon erhållit en underteck­ nad "Leverantörsförsäkran" av vilken framgår att MF9170 är i överens­ stämmelse med krav enligt standard ISO 11798. Denna "Leverantörsför­ säkran" är undertecknad av en firmatecknare som tillika är ekonomichef för Canon Svenska AB. Canon har vidare informerat om att den aktuella maskinen ingår i en "familj" av maskiner där systermodellen IRC 1021 sedan tidigare blivit certifierad enligt ISO 11798. - Det finns inte i LOU, dess förarbeten eller rättspraxis stöd för att den upphandlande myndigheten skulle vara skyldig att också kontrollera att uppgifterna i sig är riktiga när omständigheter i det enskilda fallet inte ger anledning att ifrågasätta riktig­ heten, se Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr 4904-09 och Kammar­ rätten i Sundsvalls dom i mål nr 3243-04. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3624-10 E I KARLSTAD Bolaget anf'ör i yttrande bl.a. följande. Efterkommande intyg och vidtagna åtgärder för att certifiera offererade produkter saknar all relevans i målet. Avgörande för huruvida offererade produkter uppfyller ställda skall- krav ska ske med utgångspunkt från tidpunkten för anbudets lämnande. - Canons offererade maskin med tillbehör är ej certifierad. Ingen, inte ens landstinget eller Canon själva, kan med säkerhet veta om offererade ma­ skiner och förbrukningsmaterial uppfyller arkivbeständighetskraven enligt ISO 11798 om materialet ifråga inte har genomgått certifieringsprocessen. I förevarande fall är det fråga om ett konstaterat faktiskt fel och en anbuds­ givare som påstår sig uppfylla ett skall-krav, där enda möjligheten att upp­ fylla kravet just är att produkten är certifierad oavsett hur den faktiska for­ muleringen i förfrågningsunderlaget kommit att utformas. Det uppställda skall-kravet saknar relevans och affärsmässig grund om det inte utläses som ett krav på certifiering, eftersom ingen kan veta om kravet är uppfyllt eller ej för det fall certifiering saknas. Avsaknaden av underlag till påstå­ endet att den offererade maskinen uppfyller uppställt skall-krav leder till att anbudsgivarens besked i detta avseende måste ifrågasättas och kontrol­ leras. Så har inte skett i förevarande fall. Under alla förhållanden medför bristen att konstaterade fel kan och ska beaktas vid överprövningsproces­ sen oaktat när de uppdagades, se härom den av landstinget åberopade domen från Kammarrätten i Göteborg. Detta följer av likabehandlingsprin­ cipen. - Landstinget anf'ör att den offererade maskinen har en certifierad "systermaskin". Certifieringen ifråga innefattar maskin och toner. Om dessa "systermaskiner" har olika toner saknar certifieringen av den ena maskinen helt betydelse för bedömningen av den andra maskinen. - Det är fråga om ett faktiskt fel oavsett om landstinget borde eller inte borde ha kontrollerat riktigheten av den lämnade uppgiften. Landstinget anf'ör i kompletterande yttrande bl.a. följande. Inte heller Ri­ coh Sverige AB har skickat med något certifikat/bevis till sitt anbud och landstinget har inte, vad gäller Ricoh Sverige AB:s anbud, funnit att det förelegat omständigheter som givit anledning att ifrågasätta att aktuellt Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3624-10 E I KARLSTAD skall-krav uppfylls. Ricoh Sverige AB torde redan under anbudstiden ha observerat att landstinget inte krävde något bevis för att det aktuella skall­ kravet var uppfyllt. Ricoh Sverige AB har inte under anhudstiden påpekat att bolaget anser att bevis måste efterfrågas. - Landstinget åberopar från Canon Business Center Örebro erhållna intyg/certifikat rörande "Canon i-Sensys MF9170", utfärdat den20 maj2010 av Sveriges tekniska forsk­ ningsinstitut, enligt vilka den i målet aktuella maskinen är färdigtestad och godkänd avseende de obligatoriska arkivbeständighetskraven i enlighet ISO 11798. DOMSKÄL Av 1 kap. 9 § LOU framgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 16 kap. 2 § första stycket LOU anges att om den upphandlande myndig­ heten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag, och detta har medfört att leverantö­ ren lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandling­ en ska göras om eller att den f'ar avslutas först sedan rättelse gjorts. I Kammarrätten i Göteborgs dom den 18 december2009 (mål nr 4904-09), som båda parter hänvisar till, anförs bl.a. att vare sig i LOU, dess förarbe­ ten eller rättspraxis finns stöd för att den upphandlande myndigheten skulle vara skyldig att kontrollera att lämnade uppgifter i sig är riktiga när om­ ständigheterna i det enskilda fallet inte ger anledning att ifrågasätta riktig­ heten. I det målet var det ostridigt att det vinnande anbudet inte uppfyllde ett ställt skall-krav, vilket inte varit känt för den upphandlande myndig­ heten vid tidpunkten för utvärderingen. Kammarrätten fann att det skulle strida mot likabehandlingsprincipen att inte beakta uppgifterna om bristan­ de uppfyllelse av skall-krav som blivit kända först i samband med över­ prövningsprocessen. Kammarrätten beslutade därför att upphandlingen fick avslutas först sedan rättelse gjorts. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3624-10 E I KARLSTAD I nu aktuellt mål har den vinnande anbudsgivaren Canon Business Center Örebro i sin svarsblankett angett att samtliga obligatoriska krav, skall-krav, uppfylls. Det aktuella skall-kravet är inte utformat på sådant sätt att certi­ fiering krävs och inte heller krävs att anbudslämnaren bifogar certifikat eller annat bevis om att kravet är uppfyllt. Förvaltningsrätten finner inte att omständigheterna varit sådana att landstinget borde ha kontrollerat att det vinnande anbudet uppfyllde aktuellt skall-krav vid anbudstidens utgång. Parterna i målet har olika uppfattning huruvida skall-kravet är uppfyllt. Ricoh Sverige AB har inte visat att anbudet från Canon Business Center Örebro inte uppfyller kravet på arkivbeständighet. Enligt förvaltnings­ rättens mening har det inte framkommit att landstinget brutit mot någon bestämmelse i LOU till skada för Ricoh Sverige AB. Bolagets ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/1B) �{;{;, Olle Sundberg Rådman Handläggare: beredningsjuristen Josefin Andersson. Ilt!l.l SVERIGES OMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens be­ slut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller Jämnas till törvaltningsrätten. överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor Cdn den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för över­ klagandet för offentligpart räknas emellertid fdn den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infa11er på lörda& söndag eller helgdag. midsommarafton, julafton eller nyirsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordns att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stån.d om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstån.d inte meddelas står för- t: valtningsrättens beslut fast. Det är därf"ör vik- e prövningstillstån.d bör meddelas. 8� Skrivelsen med överklalpnde sb fnneh.illa 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. deskälsomklagandenangertillstödför begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrät­ ten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in föllmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. 1 tigt att det klart och tydligt framgår av överkla- � gandet till kammarriitten varför man anser att www.domstol.se