LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN Sida 1 (19) 2nuoa -0:;- 2 2. Avd Dnr Doss Aktbll DOM 2008-05-21 Meddelad i Stockholm Målm 2797-08 Rotel 551 SÖKANDE -�r ·c,fl111t11W:Tlt"'.iltPTT %'17?lli3lllif/lffl'.. Sjöland & Thyselius Holding Aktiebolag, 556571-6007 Hälsingegatan 43 113 31 Stockholm J rKONKURRENSVERKET• Ombud: Advokat Kaisa Adlercreutz och advokat Maria Lidbom MAQS Law Firm Advokatbyrå AB Box 11918 404 39 Göteborg MOTPART Verket för Förvaltningsutveckling, VERVA, 202100-5596 Box 214 101 24 Stockholm SAKEN .. Överprövning enligt lagen (1992:1528) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Länsrätten avslår Sjöland & Thyselius Holding Aktiebolags ansökan om ingripande enligt LOU. Länsrättens interimistiska beslut av den 8 februari 2008 avseende anbuds­ områdena 2, 3 och 4 upphör härmed att gälla. Dok.Id 323695 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: lansrattenistockholm@dorn.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 Sida 2 LÄNSRÄTTEN I DOM 2797-08 STOCKHOLMS LÄN BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Verket för förvaltningsutveckling (VERVA) har genomfört en samordnad regional upphandling för myndigheter inom Stockholms län avseende "IT­ konsulttjänster 2007". Upphandlingen genomfördes som en öppen upp­ handling. Upphandlingen omfattar åtta olika anbudsområden. Sjöland & Thyselius Holding Aktiebolag (Sjöland & Thyselius) har lämnat anbud av-• seende område 2, 3 och 4. I tilldelningsbeslut avsänt från VERVA den 30 januari 2008 beslutade den upphandlande enheten att anta annat anbud än anbud från bolaget. Bolaget ansöker oni överprövning enligt LOU avseende områdena 2, 3 och 4 och yrkar i första hand att länsrätten förordnar att upphandlingen får av­ slutas först sedan rättelse gjorts på så vis att utvärderingen ska göras om, varvid Sjöland & Thyselius anbud upptas till utvärdering. Sjöland & Thyse­ lius yrkar i andra hand att upphandlingen ska göras om och att en ny upp­ handling ska genomföras. Som grund för sin talan anför Sjöland & Thyseli­ us i huvudsak följande. Leveranskapacitet Det kan konstateras att VERVA uppställt två skall-krav beträffande förfo­ gande över leverantörs resurser. För det första ska anbudsgivare faktiskt förfoga över de resurser hos underleverantören som åberopas som leverans­ kapacitet. För det andra ska åberopad leveranskapacitet hos underleverantör inte ingå i annat anbud, vilket åligger anbudsgivaren att kontrollera. Sjöland & Thyselius anbud kvalificerade sig inte vidare till utvärderingen då skall­ krav 3.1.7 i Bilaga A, 1-7 inte var uppfyllt eftersom en av bolagets underle­ verantörer, Spinator AB (Spinator), angetts som underleverantör i ett annat anbud. VERVA har felaktigt förkastat anbudet. För det första förfogar Sjö­ land & Thyselius över de resurser hos Spinator som åberopas som leve- Sida 3 LÄNSRÄTTEN I DOM 2797-08 STOCKHOLMS LÄN ranskapacitet. För det andra har Sjöland & Thyselius inte bara kontrollerat utan även genom att upprätta ett skriftligt underkonsultavtal, daterat den 24 augusti 2007, med sin underleverantör försäkrat sig om att Spinator varken själv eller som underkonsult åt annan anbudsgivare skulle utföra uppdrag åt de organisationer som omfattas av VERVA:s upphandling. Anbudsgivaren Elan IT har i upphandlingen åberopat underleverantören Spinators leve­ ranskapacitet utan att ha Spinators samtycke eller något giltigt samarbetsav­ tal med Spinator avseende denna upphandling. Det har därför varit felaktigt av VERVA att förkasta Sjöland & Tuyselius anbud. Förkastandet av Sjö­ land & Thyselius anbud står i direkt strid med det åliggande VERVA före­ skrivit anbudsgivarna i förfrågningsunderlaget beträffande kapacitet hos underleverantör och står därmed i strid med såväl likabehandlingsprincipen som kravet på transparens och därmed kravet på affärsmässighet i 1 kap. 4 § LOU. Otydligtförfrågningsunderlag Förfrågningsunderlagets utformning vad gäller skall-kravet i 3.1.7 har i praktiken inneburit att anbudsgivare, för att undvika att inte kvalificera sig för utvärdering i upphandlingen, varit tvungna att inge bevisning i form av t.ex. ett exklusivt samarbetsavtal med åberopade underleverantörer eller en sanningsförsäkran från underleverantörema. Något sådant krav på bevis­ ning har inte uppställts i förfrågningsunderlaget. För det fall länsrätten skul­ le finna att Sjöland & Thyselius anbud inte uppfyller aktuellt skall-krav gör bolaget gällande att förfrågningsunderlaget har varit så otydligt utformat att det måste anses stå i strid med principerna om förutsebarhet och transparens och kravet på affärsmässighet i 1 kap. 4 § LOU. Det enda sättet på vilket en anbudsgivare kan bevisa att anbudsgivaren har en exklusiv rätt att använda sig av viss underleverantör är att inge bevisning i form av avtal med underleverantören. VERVA har emellertid inte krävt Sida 4 LÄNSRÄTTEN I DOM 2797-08 STOCKHOLMS LÄN detta i förfrågningsunderlaget. Följaktligen har VERVA tillämpat det aktu­ ella skall-kravet på ett annat sätt en vad som anges i förfrågningsunderlaget. Proportionalitetsprincipen LOU:s regel om utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som finns, dvs. kravet på affärsmässighet i 1 kap. 4 § LOU, innebär att kretsen av dem som får delta i upphandlingen inte ska begränsas i onödan. VERVA har, genom att uppställa ett skall-krav som inte tar utgångspunkt i vad som är möjligt för en anbudsgivare att kontrollera, inte tillvaratagit möjligheterna till kon­ kurrens. Att på detta sätt använda skall-krav avseende underleverantörs kapacitet till att utesluta tillräckligt kvalificerade leverantörer innebär att VERVA inte tar tillvara konkurrensen på bästa sätt. Det är direkt omöjligt for anbudsgivama att med hundraprocentig säkerhet intyga att ingen annan anbudsgivare har åberopat kapacitet hos samma underleverantör. VERVA:s tillämpning av skall-kravet innebär i praktiken att en anbudsgivare genom att inge ett fiktivt anbud skulle kunna tillse att en annan anbudsgivare inte går vidare till utvärdering bara genom att åberopa samma underleverantör. Konsekvensen av VERVA:s skall-krav är således orimlig och går längre än vad som f'ar anses vara nödvändigt för att uppnå en ändamålsenlig kvalifi.­ cering. Följden av att skall-kravet avseende kapacitet hos underleverantör ska tolkas som VERVA gör gällande blir att anbudsgivare som egentligen uppfyller skall-kraven utesluts, trots att de är kvalificerade och dessutom har deltagit och haft en mycket god möjlighet att vinna upphandlingen. Ett sådant krav är inte förenligt med proportionalitetsprincipen. För det fall att länsrätten skulle finna att Sjöland & Thyselius anbud inte uppfyller aktuellt skall-krav gör Sjöland & Thyselius gällande att förfrågningsunderlaget har varit så otydligt utformat att det står i strid med principen om transparens. För det fall att länsrätten finner att skall-kravet uppfyller kravet på transpa- Sida 5 LÄNSRÄTTEN I DOM 2797-08 STOCKHOLMS LÄN rens gör Sjöland & Thyselius gällande att skall-kravet står i strid med pro­ portionalitetsprincipen. Det står därmed också i strid med LOU. Förnyad konkurrensutsättning VERVA har i förfrågningsunderlaget och utvärderingsrapporten angett att avrop kan komma att ske genom förnyad konkurrensutsättning. Förfarandet med förnyad konkurrensutsättningen följer bestämmelserna den nya lagen (2007:1091) om offentlig upphandling som inte är tillämplig på upphand­ lingar som påbö�jats före den 1 januari 2008. Förfarandet fö\jer vidare be­ stämmelserna i artikel 32 i det klassiska direktivet (2004/18/EG) som inte har direkt effekt. VERVA har således ingen laglig rätt att i förfrågningsun­ derlaget föreskriva att myndigheten kan välja huruvida den vid avrop ska avropa enligt den i tilldelningen fastställda avropsordningen eller göra en förnyad konkurrensutsättning. Det föreskrivna alternativa avropsförfarandet strider mot bestämmelserna och praxis enligt LOU. Upphandlingen ska därför göras om redan på denna grund. VERVA bestrider Sjöland & Thyselius yrkanden och anför i huvudsak föl­ jande. VERVA har inte brutit mot 1 kap. 4 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag. Upphandlingen har genomförts i enlighet med det grund­ läggande kravet på affärsmässighet och de grundläggande gemenskapsrätts­ liga principer som ska gälla för all upphandling. I vart fall har inte något brott mot LOU eller de grundläggande gemenskapsrättsliga principerna medfört att Sjöland & Thyselius lidit eller kan komma att lida skada. Någon grund för beslut att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts föreligger därför inte. Sida 6 LÄNSRÄTTEN I DOM 2797-08 STOCKHOLMS LÄN VERVA har genomfört en samordnad regional upphandling för myndighe­ ter i Stockholms län avseende IT--konsulttjänster. Upphandlingen omfattar åtta anbudsområden; användbarhet, verksarnhetsutveckling och strategi, ledning och styrning, systemutveckling och systemförvaltning, infrastruk­ tur, informationssäkerhet, GIS-kompetens samt uppdragskonsulttjänster. Anbud fick avges avseende ett eller flera av anbudsområdena 1--7 eller en­ bart anbudsområde 8. Leveranskapacitet Av 4.1 i Inledande dokument framgår att syftet med upphandlingen är att tillförsäkra avropsberättigade myndigheter deras behov av IT­ konsulttjänster. Av 2.2.2 i Bilaga A, 1-7 framgår att uppgifter avseende underleverantörer, för varje underleverantör som ingår i anbudet, ska läm­ nas i särskild bilaga till anbudet (Bilaga A 1), vari bl.a. antal anställda hos underleverantören ska anges. Enligt 2.3 i Bilaga A, 1-7 utgör det skall-krav i upphandlingen att anbudsgivare som åberopar leveranskapacitet från un­ derleverantör ska ha giltigt samarbetsavtal med angivna underleverantörer senast på anbudsdagen. Enligt 3.1.7 i Bilaga A, 1-7 utgör det skall-krav i upphandlingen, dels att anbudsgivare som åberopar leveranskapacitet hos underleverantör faktiskt förfogar över resurserna, dels att åberopad leve­ ranskapacitet hos underleverantör inte ingår i annat anbud. Det åligger en­ ligt kravet anbudsgivaren att kontrollera detta. I 3.2 i Bilaga A, 1-7, anges hur anbudsgivarens åberopade leveranskapacitet ska redovisas i anbudet. Leveranskapacitet ska på angivet sätt redovisas för såväl anbudsgivarens och underleverantöremas samlade leveranskapacitet som respektive under­ leverantörs leveranskapacitet. Det utgör skall-krav att leveranskapaciteten uppnår vissa gränsvärden. LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 7 2797-08 Eftersom anbudsgivama ska ange såväl antalet anställda för sina åberopade underleverantörer som respektive underleverantörs leveranskapacitet, har VERVA möjlighet att kontrollera uppfyllandet av ovan angivna skall-krav. Om två anbudsgivare åberopar samma underleverantör och den leveranska­ pacitet som sammanlagt angetts i de båda anbuden för underleverantören överskrider underleverantörens totala antal anställda, uppfylls inte kraven. Detta innebär inte att en underleverantör inte får förekomma som underle­ verantör i mer än ett anbud. Det väsentliga är att den åberopade leveranska­ paciteten hos underleverantör inte ingår i annat anbud vilket också klar­ gjorts i svaret på fråga 33. Sjöland & Thyselius anbud uppfyller inte skall-kraven i 3.1.7 i Bilaga A, 1- 7 att faktiskt förfoga över leveranskapacitet hos underleverantör, att åbero­ pad leveranskapacitet hos underleverantör inte fick ingå i annat anbud samt att anbudsgivaren skulle kontrollera detta och anbudet har därför förkastats. Såvitt avser en av bolagets underleverantörer anges i anbudet att denne har 35 anställda. I anbudet åberopar bolaget vidare 35 personer hos denne un­ derleverantör som leveranskapacitet. Av dessa 35 personer åberopas tio personer i anbudsområde 2, elva personer i anbudsområde 3 och 14 perso­ ner i anbudsområde 4. Den nu nämnda underleverantören har även åbero­ pats av annan anbudsgivare. Denne anbudsgivare angav i sitt anbud att un­ derleverantören har 40 anställda varav 19 personer åberopades som leve­ ranskapacitet i anbudet. Vid kontroll av anbuden kunde VERVA konstatera att de båda anbudens uppgifter inte stämde överens. VERVA skickade där­ för, den 27 december 2007, en begäran om förtydligande till både Sjöland & Thyselius och den andra anbudsgivaren. Efter förtydligandena kunde VERVA konstatera att de båda anbudsgivarna hade åberopat samma under­ leverantör och att den leveranskapacitet som sammanlagt angetts för under­ leverantören i de båda anbuden, 35+19=54 personer, överskrider underleve- LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM rantörens totalt 35 anställda. Anbudsgivarna åberopade således samma le­ veranskapacitet. Anbudsgivare ansvarar för sitt anbud i dess helhet och således även för att i anbudet åberopade underleverantörer uppfyller ställda krav, däribland kra­ vet att den i anbudet åberopade leveranskapaciteten hos underleverantör inte ingår i annat anbud. Det åligger därför anbudsgivama att tillse att de upprättar erforderliga och ändamålsenliga avtal med sina underleverantörer. Ansvaret för utformningen av samarbetsavtalet och dess innehåll åligger anbudsgivaren. Den omständigheten att anbudsgivare inte lyckats utforma samarbetsavtalet på ett sådant sätt att avtalets efterlevnad säkerställs kan därför omöjligen läggas VERVA till last. Detta gäller naturligtvis oavsett om underleverantören eller annan anbudsgivare agerar illojalt eller i strid med ingångna avtal. En sådan situation kan inte lösas inom ramen för det upphandlingsrättsliga överprövningsförfarandet utan f'ar istället lösas på civilrättslig väg. Det är den upphandlande enheten som avgör vilka krav och kriterier den vill ange i förfrågningsunderlaget. Det är vidare den upphandlande enheten som avgör vilka bevis den vill infordra till styrkande av att kraven är upp­ fyllda. VERVA har uppställt ett skall-krav avseende bekräftelse av före­ komsten av giltigt samarbetsavtal mellan anbudsgivaren och eventuella underleverantörer. Det är VERVA:s uppfattning att detta skall-krav till­ sarnmans med kravet att anbud ska undertecknas av behörig företrädare tillgodoser VERVA:s syfte med upphandlingen. VERVA har ingen anled­ ning att ifrågasätta en anbudsgivares bekräftelse av förekomsten av samar­ betsavtal med åberopade underleverantörer. Sida 8 2797-08 Sida 9 LÄNSRÄTTEN I DOM 2797-08 STOCKHOLMS LÄN Förfrågningsunderlagets uiformning samt kvalificeringen Vad Sjöland & Thyselius gör gällande om att VERVA i praktiken skulle kräva ytterligare åtgärder än vad som anges i förfrågningsunderlaget saknar grund. Ingivande av samarbetsavtal, ytterligare sanningsförsäkran eller motsvarande bevisning utgör inte något krav i upphandlingen och det skulle således inte ha föranlett någon annan bedömning om sådana handlingar hade getts in. VERVA uppställer inte några andra krav än vad som tydligt framgår av förfrågningsunderlaget. Någon brist avseende transparensprin­ cipen föreligger således inte. Även om länsrätten skulle finna att det före­ kommer brister i förfrågningsunderlaget innefattande kvalificeringen av anbuden är dessa i vart fall inte av den art eller omfattning att kravet på affärsmässighet eller de grundläggande gemenskapsrättsliga principer som ska gälla för all upphandling åsidosatts. Proportionalitetsprincipen Det bestrids att VERVA uppställt ett skall-krav som anbudsgivare inte har möjlighet att kontrollera och att VERVA därmed skulle ha begränsat kret­ sen av deltagare i upphandlingen och således inte tillvaratagit möjligheterna till konkurrens. Proportionalitetsprincipen innebär att de krav som den upp­ handlande enheten ställer på anbudsgivare och deras anbud måste ha ett naturligt samband med och stå i rimlig proportion till det som upphandlas. Kraven måste också vara ägnade att leda till att den upphandlande enhetens syfte med att ställa dem uppnås. Upphandlingen genomförs i syfte att ga­ rantera de avropsberättigade myndigheterna leverans av de upphandlade tjänsterna. En förutsättning för detta är att ett tillräckligt antal konsulter förbehålls VERVA och de avropsberättigade myndigheterna. Skall-krav 3.1.7 har således en direkt koppling till VERVA:s syfte, nämligen att säker- LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 10 2797-08 ställa erforderlig leverans av de upphandlade tjänsterna, och är ägnat att leda till att detta syfte uppnås. Vidare innebär inte skall--k:ravet någon be­ gränsning av konkurrensen. Kravet leder istället till att det befintliga utbu­ det på marknaden utnyttjas optimalt, eftersom det förhindrar att flera an­ budsgivare åberopar samma leveranskapacitet. Kravet är således proportio­ nellt. Förnyad konkurrensutsättning Sjöland & Thyselius gör gällande att förfarandet med förnyad konkurrens­ utsättning inte kan tillämpas vid upphandlingar enligt LOU. LOU innehåller inte några regler för hur avrop ska gå till. Frågan om förny­ ad konkurrensutsättning vid avrop är tillåten enligt LOU har varit föremål för prövning tidigare och Länsrätten i Stockholms län har i flera avgöran­ den godkänt förnyad konkurrensutsättning enligt LOU. Enligt förfrågningsunderlaget ska avropande myndigheter, såvitt avser an­ budsområdena 1 -7, välja mellan att. göra en förnyad konkurrensutsättning eller avrop med samtliga villkor fastställda. Det framgår tydligt av förfråg­ ningsunderlaget hur avrop ska ske och vilka villkor som gäller såväl vid en förnyad konkurrensutsättning som vid avrop med samtliga villkor fastställ­ da. Upphandlingen och dess avropsförfarande tillgodoser således de ge­ menskapsrättsliga principerna och LOU:s krav på affärsmässighet. Vidare har den förstudie som föregått upphandlingen visat att samtliga myndighe­ ter och leverantörer i branschen är angelägna om att avrop ska kunna ske genom en förnyad konkurrensutsättning. Sida 11 LÄNSRÄTTEN I DOM 2797-08 STOCKHOLMS LÄN Det klassiska direktivet (2004/18/EG) behandlar förnyad konkurrensutsätt­ ning i artikel 32. Det är helt klart att förfarandet sedan länge är tillåtet enligt EG:s upphandlingsregelverk. Det kan också konstateras att Sverige, genom den nya lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, har infört regler om förnyad konkurrensutsättning. Mot bakgrnnd av detta samt möjligheterna till direktivkonforrn tolkning är det VERVA:s bestämda uppfattning att den enda rimliga slutsats som kan dras är att upphandlingens tillämpning av förnyad konkurrensutsättning är tillåten även enligt LOU. För det fall länsrätten skulle finna att tillämpning av förnyad konkurrensut­ sättning strider mot LOU är rättelse en tillräcklig åtgärd. Avrop kan i såda­ na fall göras uteslutande med samtliga villkor fastställda. Beslut om annan åtgärd skulle vidare vara processekonorniskt oförsvarbart eftersom en ny upphandling skulle genomföras enligt den nya lagen och således resultera i avrop genom förnyad konkurrensutsättning. I detta sammanhang måste framhållas att kostnaden för genomförandet av upphandlingen är utomor­ dentligt stor. Länsrätten beslutade den 8 februari 2008 om inhibition avseende områdena 2, 3 och 4. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser m.m. I 1 kap. 4 § LOU anges följande. Upphandling ska göras med utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som finns och även i övrigt genomföras af­ färsmässigt. Anbudsgivare, anbudssökande och anbud ska behandlas utan ovidkommande hänsyn. Sida 12 LÄNSRÄTTEN I DOM 2797-08 STOCKHOLMS LÄN I 1 kap. 5 § LOU anges att ramavtal är avtal som ingås mellan en upphand- lande enhet och en eller flera leverantörer i syfte att fastställa samtliga vill- kor för avrop som görs under en viss period. I 1 kap. 22 § samma lag anges följande. En upphandlande enhet ska anta antingen det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga eller det anbud som har lägst anbudspris. Vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, ska enheten �a hänsyn till samtliga omständigheter såsom pris, leveranstid, driftkostnader, kvalitet, estetiska, funktionella och tekniska egenskaper, service, tekniskt stöd, miljöpåverkan rn.m. Enheten ska i förfrågningsunderlaget eller i annonsen om upphandling ange vilka omständigheter den tillmäter betydelse. Omständigheterna ska om möjligt anges efter angelägenhetsgrad, med den viktigaste först. I 7 kap. 1 § första stycket samma lag anges att en leverantör som anser att han lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § får i en framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärder enligt nämnda paragraf. I 7 kap. 2 § samma lag anges följande. Om den upphandlande enheten har brutit mot 1 kap. 4 § eller någon annan bestämmelse i demia lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den f'ar avslutas först sedan rättelse gjorts. I punkt 3.1.7 i Bilaga A, 1-7 i förfrågningsunderlaget anges följande. An­ budsgivare som i sitt anbud åberopar leveranskapacitet hos underleverantör skall faktiskt förfoga över de resurser hos underleverantör som åberopas som leverariskapacitet. I det fall underleverantör ingår i anbudet skall åbe­ ropad leveranskapacitet hos underleverantör inte ingå i annat anbud. Det åligger anbudsgivaren att kontrollera detta. Sida 13 LÄNSRÄTTEN I DOM 2797-08 STOCKHOLMS LÄN Av svaret på fråga 33 i "Förtydligande, rättelser samt redovisning av ställda frågor och lämnade svar" framgår följande. Av krav 3.1.7 i Bilaga A 1-7 respektive 8 framgår bl.a. att i det fall underleverantör ingår i anbudet skall åberopad leveranskapacitet hos underleverantören inte ingå i annat anbud. Leverantören kan med andra ord ingå som underleverantör med konsult A i anbud X och ingå med konsult B i anbud Y, eftersom konsult A inte åbero­ pas i anbud Y och konsult B inte åberopas i anbud X. Det är samma leve­ ranskapacitet (konsult) som inte f'ar åberopas i mer än ett anbud, oavsett anbudsområde. I svaret hänvisas även till krav 1.3 i Bilaga A 1-7 respektive 8. Länsrättens bedömning Gmnd för att ingripa mot upphandlingen kan föreligga om det visas att den upphandlande enheten åsidosatt kravet på affärsmässighet eller förbudet mot ovidkommande hänsynstaganden i 1 kap. 4 § LOU, tex. genom att påtagligt avvika från de kriterier som angivits i förfrågningsunderlaget. Prövningen kan också avse humvida andra gemenskapsrättsliga principer som ska beaktas vid all offentlig upphandling har trätts för när. Detta förut­ sätter emellertid att sökanden för fram sådant som kan utgöra brister i dessa avseenden. LOU ger inte närmare besked om hur ett förfrågningsunderlag ska vara ut-• format eller hur en utvärderingsmodell ska vara konstmerad utöver vad som kan sägas komma till uttryck i de allmänt hållna bestämmelserna i 1 kap. 4 och 22 § § . I det uppställda kravet på affärsmässighet får anses ligga att ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande enheten tillmäter betydelse vid upphandlingen och att en utvärderingsmodell ska vara så ut­ formad att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat, dvs. att det an- Sida 14 LÄNSRÄTTEN I DOM 2797-08 STOCKHOLMS LÄN bud som är ekonomiskt mest fördelaktigt antas. Detta följer också av ge- menskapsrättens krav på likabehandling, förutsebarhet och transparens. De skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utfor­ made f'ar godtas under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och gemenskapsrätten inte träds för när. (RÅ 2002 ref. 50). I punkt 3.1.7 i Bilaga A, 1-7 i förfrågningsunderlaget anges klart och tydligt att anbudsgivare som i sitt anbud åberopar leveranskapacitet hos underleve­ rantör faktiskt ska förfoga över de resurser hos underleverantör som åbero­ pas som leveranskapacitet, att i det fall underleverantör ingår i anbudet åbe­ ropad leveranskapacitet hos underleverantör inte ska ingå i annat anbud och att det åligger anbudsgivaren att kontrollera detta. Dessa krav är enligt läns­ rättens mening, ändamålsenliga och proportionella. Det är ostridigt att den av Sjöland & Thyselius åberopade leveranskapacite­ ten har ingått i annat anbud. Sjöland & Thyselius har därmed inte uppfyllt skall-kraven i punkt 3.1.7 i Bilaga A, 1-7 i förfrågningsunderlaget. Att i ifrågavarande upphandling ställa sådana skall-krav strider inte mot LOU och de grundläggande gemenskapsrättsliga principerna. Att Sjöland & Thy­ selius har ett skriftligt underkonsultavtal med den aktuelle underleverantö­ ren förändrar inte dem1a bedömning eftersom avtalet uppenbarligen utfor­ mats på ett sätt som de facto inte förhindrat underleverantören att ställa samma leveranskapacitet också till annan anbudsgivares förfogande. I för­ hållande till VERVA åvilar ansvaret härför Sjöland & Thyselius. VERVA har således haft fog för att förkasta Sjöland & Thyselius anbud. Sida 15 LÄNSRÄTTEN I DOM 2797-08 STOCKHOLMS LÄN Sjöland & Thyselius gör gällande att förfarandet med förnyad konkurrens- utsättning strider mot LOU. I 1 kap. 5 § LOU anges följande definition på ramavtal: Avtal som ingås mellan en upphandlande enhet och en eller flera underleverantörer i syfte att fastställa samtliga villkor för avrop som görs under en viss period. Frå­ gan blir således om formuleringen i definitionen, att avtalet ingås "i syfte att fastställa samtliga villkor för avrop", le�er till att en andra konkurrensut­ sättning är utesluten. I det nya direktivet avseende den klassiska sektorn (2004/18/EG), artikel 1, pu�erna 1 och 5 anges följ ande. 1. Idettadirektivanvändsföljandebeteckningarmeddebetydelser som anges i punkterna 2-15 : 5. ramavtal: ett avtal som ingås mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera ekonomiska aktörer i syfte att fast­ ställa villkoren för tilldelning av kontrakt under en given tidsperiod, särskilt i fråga om tänkt pris och, i tillämpliga fall, uppskattad kvan­ titet. Lydelserna skiljer sig således åt genom att definitionen i LOU talar om fast­ ställande av samtliga villkor för avrop medan det nya direktivet endast talar om fastställande av villkoren för tilldelning av kontrakt, särskilt tänkt pris och uppskattad kvantitet. Den nationella lagstiftningen synes ställa högre krav på att den upphand­ lande enheten skall fastställa villkoren för avrop redan i ramavtalet. Sida 16 LÄNSRÄTTEN I DOM 2797-08 STOCKHOLMS LÄN I artikel 32 i det nya direktivet regleras användningen av ramavtal. I denna I artikel anges följande: 1. Medlemsstaterna får tillåta de upphandlande myndigheterna att sluta ramavtal. 2. En upphandlande myndighet som ämnar sluta ett ramavtal skall föl­ ja de förfarandebestämmelser som anges i detta direktiv i alla faser fram till tilldelningen av kontrakt som grundar sig på detta ramavtal. Valet av parter i ramavtalet skall ske med tillämpning av de tilldel­ ningsgrunder som anges i artikel 53. Kontrakt som bygger på ett ramavtal skall tilldelas i enlighet med de förfaranden som avses i punkterna 3 och 4. Dessa förfaranden får bara tillämpas mellan de upphandlande myndigheterna och de eko­ nomiska aktörer som från början är parter i ramavtalet. Vid tilldelning av kontrakt som bygger på ett ramavtal f'ar parterna inte i något fall väsentligen ändra villkoren i detta ramavtal, bland annat i det fall som avses i punkt 3. Ett ramavtal f'ar inte löpa längre fyra år, utom i vederbörligen styrkta undantagsfall, särskilt genom föremålet för ramavtalet. En upphandlande myndighet får inte använda ramavtal på otillbör­ ligt sätt eller på ett sådant sätt att konkurrensen förhindras, begrän­ sas eller snedvrids. 3. Om ett ramavtal sluts med en enda ekonomisk aktör, skall kontrakt som bygger på detta ramavtal tilldelas i enlighet med villkoren i ramavtalet. Vid tilldelningen av sådana kontrakt får den upphandlande myndig-· heten skriftligen samråda med den ekonomiska aktör som är part i ramavtalet och vid behov anmoda dem1e att komplettera sitt anbud. 4. Om ett ramavtal sluts med flera ekonomiska aktörer måste dessa vara minst tre till antalet, om det finns ett tillräckligt antal ekono- LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 17 2797-08 miska aktörer som uppfyller urvalskriterierna och/eller godtagbara anbud som uppfyller· tilldelningskriterierna. Tilldelning av kontrakt som grundar sig på ett ramavtal som ingåtts med flera ekonomiska aktörer kan ske antingen - genom tillämpning av villkoren i ramavtalet utan förnyad inbjudan att lämna anbud, eller - om inte alla villkor är fastställda i ramavtalet, efter det att parterna blivit föremål för förnyad inbjudan att lämna anbud på grundval av samma villkor, som, om det är nöd­ vändigt skall preciseras, och, vid behov, andra villkor, som anges i förfrågningsunderlaget till ramavtalet i enlighet med följande förfarande: a) För varje kontrakt som skall tilldelas skall den upphandlan­ de myndigheten skriftligen samråda med de ekonomiska aktö­ rer som är i stånd att genomföra kontraktet. b) Den upphandlande myndigheten skall fastställa en tidsfrist som är tillräcklig för att lämna in anbud beträffande varje sär­ skilt kontrakt, med hänsynstagande till faktorer som hur kom­ plext kontraktsföremålet är och den tid som behövs för att lämna anbud. c) Anbuden skall lämnas skriftligen, och innehållet i dem skall vara hemligt tills den angivna svarstiden har löpt ut. d) Den upphandlande myndigheten skall tilldela varje enskilt kontrakt till _den anbudsgivare som har lämnat det bästa anbu­ det på grundval av de tilldelningskriterier som anges i för­ frågningsunderlaget till ramavtalet. I artikel 32 punlct 4 ges den upphandlande enheten således rätt att, om inte alla villkor är fastställda i ramavtalet, göra parterna till föremål för förnyad inbjudan att lämna anbud på grundval av samma villkor, som om det är nödvändigt ska preciseras, och, vid behov, andra villkor, som anges i för­ frågningsunderlaget till ramavtalet. Direktivets bestämmelser öppnar såle­ des enligt länsrättens mening för möjligheten till en andra konkurrensut­ sättning på andra villkor än som tillämpades vid den första konkurrensut­ sättningen, under förutsättning att de villkor som ska tillämpas vid den Sida 18 LÄNSRÄTTEN I DOM 2797-08 STOCKHOLMS LÄN andra konkurrensutsättningen anges i förfrågningsunderlaget till ramavtalet. En andra konkurrensutsättning på andra villkor anses således förenligt med det nya direktivets definition av ramavtal som avtal, som ingås i syfte att fastställa villkoren för tilldelningen av kontrakt under en given tidsperiod, detta under förutsättning att den upphandlande enheten redan i förfråg­ ningsunderlaget anger vilka de andra villkor som ska tillämpas vid den andra konkurrensutsättningen är. Länsrätten gör bedömningen att det torde möta svårigheter att fastställa samtliga tänkbara villkor för kommande av­ rop redan i ramavtalet. Detta med hänsyn till att den upphandlande enheten vid detta tillfälle saknar vetskap om exakt vilka produkter och vilka kvanti­ teter som avropande myndigheter kommer att efterfråga. Den i LOU fast­ ställda definitionen av ramavtal som avtal i syfte att fastställa samtliga vill­ kor för avrop, kan av denna anledning enligt länsrättens mening inte tolkas på så sätt att den upphandlande enheten är tvingad att fastställa alla tänkba­ ra villkor för alla tänkbara avrop i ramavtalet. Med hänsyn till att det nya direktivet, vars definition av ramavtal också anger att det rör sig om avtal i syfte att fastställa villkoren för tilldehringen av kontrakt under en given tidsperiod, öppnar för möjligheten till en andra konkurrensutsättning på andra villkor gör länsrätten bedömningen att det föreligger en möjlighet att söka ledning i det nya direktivet. Enligt länsrätten öppnar således, som nämnts ovan, det nya direktivets be­ stämmelser för möjligheten till en andra konkurrensutsättning på andra vill­ kor än som tillämpades vid den första konkurrensutsättningen, under förut­ sättrring att de villkor som ska tillämpas vid den andra konkurrensutsätt­ ningen anges i förfrågningsunderlaget till ramavtalet. VERVA har i den aktuella upphandlingen tydligt angett i förfrågningsunderlaget till ramavta­ let vilka villkor som ska tillämpas vid den första respektive den andra kon­ kurrensutsättningen. Sjöland & Thyselius har inte ifrågasatt de villkor som avses att tillämpas vid den förnyade konkurrensutsättningen, utan har en­ dast ifrågasatt huruvida förfarandet med en andra konkurrensutsättning är Sida 1 9 LÄNSRÄTTEN I DOM 2797-08 STOCKHOLMS LÄN tillåtet. Länsrätten finner vid en samlad bedömning att VERVA:s förfarande med en andra konkurrensutsättning inte kan anses strida mot LOU eller gemenskapsrätten. Sjöland & Thyselius ansökan om överprövning ska på anförda skäl avslås. &t;z1�1J.A:�R, -f!J/tu/1,'1.i\J'9l1/V\,, , � se bilaga (DV 3109/la) Marie-Lomse Diursori'- chefsrådman Föredragande har varit Maya Abdullah. SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inomtreveckor fråndendagdåklaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättsti1- lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns- tJ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det � klartochtydligtframgåravöverklagandettill i;; 0 9� _lg Skrivelsen med överklagande skall innehålla l. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. 0 Källllrra.rr,iu,en varlör man anser att prövnings- § tillstånd bör meddelas. u • t---.0 J:,0 2 • Bilaga www.domstol.se 1____ ---'.:-