FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE DOM 2010-11-11 Meddelad i Stockholm Mål nr 41384-10 Enhet 15 Sida 1 (9) Folkuniversitetet/Stiftelsen Kursverksamheten vid Lunds Universitet, 845000-3481 Ombud: Advokat Jimmy Carnelind Wistrand Advokatbyrå Göteborg KB Box 11920 404 39 Göteborg MOTPART Arbetsförmedlingen Juridiska enheten 113 99 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan. Förvaltningsrättens interimistiska beslut av den 1 oktober 2010 upphör därmed att gälla. Dok.Id 64088 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 Telefon E-post: Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 41384-10 Allmänna avdelningen BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Arbetsförmedlingen genomför en upphandling av Arbetsmarknadsutbild­ ning "Gnmdläggande datautbildning", Arbetsförmedlingens diarienummer 2010/143176. Arbetsförmedlingen meddelade den 22 september 2010 att Arbetsförmedlingen avser att teckna avtal med Humanus Utbildning Syd AB (Humanus) i denna upphandling för utbildningsort Trelleborg. Förvaltningsrätten har i beslut den 1 oktober 2010 förordnat att upphand­ lingen tills vidare inte får avslutas. Stiftelsen Kursverksamheten vid Lunds Universitet (Folkuniversitetet Syd) ansöker om överprövning enligt LOU och yrkar att förvaltningsrätten beslutar att vinnande anbud beträffande utbildningsort Trelleborg utesluts från vidare utvärdering. Till stöd för sin ansökan anför Folkuniversitetet Syd i huvudsak följande. Vinnande anbud beträffande utbildningsort Trelleborg, vilket lämnats av Humanus, uppfyller inte samtliga skall-laav och ska uteslutas från utvärde­ ring. Av Arbetsförmedlingens reviderade förfrågningsunderlag framgår tydligt vilka skall-krav som uppställs för den aktuella upphandlingen. Ett I av de skall-laav som uppställs beträffande datautbildningens innehåll, upp- lägg och genomförande är att "Utbildningen skall även kunna erbjudas analfabeter". Av Humanus anbud framgår att det är sammanställt i enlighet med förfrågningsunderlagets bilaga 1, checklistan. Checklistan innehåller inte någon särskild hänvisning till detta skall-laav. För uppfyllelse av skall-laavet fordras att anbudsgivare löpande i beskrivning avseende checklistans p1mkt 4 tydliggör att den offererade tjänsten även erbjuds an­ alfabeter. Humanus anbud innehåller ingen uppgift om skall-laavet. Inte heller i övrigt innehåller Humanus anbud någon information som kan utlä­ sas som att skall-laavet är uppfyllt. Det är vidare Folkuniversitetet Syds I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM. Allmänna avdelningen DOM Sida 3 41384-10 bestämda uppfattning att det tydligt måste framgå att respektive anbudsgi­ vare erbjuder den offererade utbildningen till analfabeter för att skall­ kravet ska vara uppfyllt. Denna avgörande uppgift saknas i Humanus an­ bud. Det förhållandet att Arbetsförmedlingen anser att den av Humanus offererade utbildningen är sådan att den kan tillgodogöras av analfabeter kan aldrig få den innebörd att skall-kravet är uppfyllt. I förtydligande av den 8 juni 2010 konstaterar Arbetsförmedlingen kategoriskt att kravet be­ träffande analfabeter kvarstår. Folkuniversitetet Syd anser vidare att Humanus anbud inte uppfyller skall­ kravet avseende referenser. Av förfrågningsunderlaget framgår att anbuden ska innehålla en kortfattad beskrivning av ett utbildningsuppdrag med ut­ bildningsinriktning grundläggande datautbildning. Av beslaivningen ska bl.a. framgå målgrupp. Humanus har i sitt anbud angett att målgruppen för det beslaivna referensuppdraget var asylsökande med hög utbildning. I förevarande upphandling har Arbetsförmedlingen särskilt betonat att ut­ bildningen ska kunna erbjudas analfabeter. Humanus referensuppdrag har haft en diametralt annan målgrupp. Under dessa förhållanden uppfyller inte Humanus anbud skall-kravet avseende referenser och ska förkastas på den­ na grund. I förfrågningsunderlaget framgår att syftet med referensuppdra­ get är att styrka anbudsgivarens förmåga att genomföra det aktuella upp­ draget och det krävs att anbudsgivaren har erfarenhet av liknande uppdrag som det efterfrågade. Härvid ska poängteras att inte endast krav som for­ mulerats som skall-krav utgör obligatoriska krav. Med slaivningen "krävs" har Arbetsförmedlingen således uppställt ett krav som Arbetsförmedlingen inte får frångå. Analfabeter torde vara en särskilt svår grupp att undervisa varvid höga krav bör ställas på att anbudsgivarna kan referera till en ut­ bildning där analfabeter ingått som en elevgrupp. Beträffande referenskra­ vet har Arbetsförmedlingen betonat vikten av att målgrupp ska anges. Syf- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Alhnänna avdelningen DOM Sida 4 41384-10 tet med referenskravet går förlorat om detta skall-krav anses vara uppfyllt genom hänvisning till en visserligen i materiellt hänseende likartad utbild­ ning men som avsett en helt annan kategori av studenter. Arbetsförmedlingens uppfattning innebär vidare att förfrågningsunderlaget är otydligt. Leverantörer som har förmåga att erbjuda en grundläggande dafautbildning som kan erbjudas analfabeter kan ha avstått från att lämna anbud på grund av saknad av erforderlig erfarenhet i utbildning av analfa­ beter. Av bilaga till upphandlingsbeslutet framgår att Folkuniversitetet Syd efter Humanus har erhållit högst antal poäng avseende utbildningsort Trelle­ borg. Prisskillnaden mellan Folkuniversitetet Syds och Humanus anbud är sådan att Arbetsförmedlingen i enlighet med förfrågningsunderlaget kunnat förkasta Hu.manus anbud. Orsaken till att Follruniversitetets anbud ändå erhåller lägre poäng än Humanus beror på att Arbetsförmedlingen ansett dess anbud som mindre tydligt i beskrivandet av hur målet med utbildning­ en uppfylls. Tydlighet i anbudsgivarnas anbud har således varit av avgö­ rande betydelse för Arbetsförmedlingen. Mot denna bakgrund framstår Humanus anbud i det närmaste som särbehandlat av Arbetsförmedlingen. Genom att Humanus anbud utvärderats kan F()lkuniversitetet Syd komma att gå miste om uppdrag för Arbetsförmedlingen, vilket innebär skada för Folkuniversitetet Syd genom uteblivna intäkter. Folkuniversitetet Syd ger till förvaltningsrätten in kopia av förtydligande upphandling grundläggande datautbildning daterat den 8 juni 2010 från Arbetsförmedlingen. Arbetsförmedlingen bestrider bifall till ansökan om ingripande och yttrar sig enligt följande. En bedömning av huruvida analfabeter kommer att kunna tillgodogöra sig utbildningen har gjorts utifrån vad som framgår av FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 5 41384-10 anbuden. Av Humanus anbud framgår följande: "De studerande hos Hu­ manus är uppdelade i grupper baserat på vilken nivå i språkutvecklingen de befinner sig på, men också på vilka specifika språkliga behov som finns hos respektive studerande", "Humanus arbetar med Meritportföljen för bl.a. Migrationsverket på ett flertal av de aktuella orterna i denna upphand­ ling och har genom det en stor insikt i språkproblematiken som kan före­ komma hos deltagare med utomnordisk bakgrund. Genom detta så har Humanus, förutom att de flesta lärare är flerspråkiga, tillgång till verktyg i form av bl.a. material på flera språk. Deltagarna har även möjlighet att lyssna på CD, DVD eller video på sitt hemspråk för att kunna ta till sig utbildningsinnehållet" samt att "För att anpassa arbetsmiljön till deltagare med specifika behov så har dessa deltagare efter kompetens och behovsin­ ventering möjlighet att få till exempel hörslingor, pekskärmar, extrastora 22 högkontrast skärmar, program för rättstavning, dyslexiproblematik, språksvaga och särskilda hjälpmedel för analfabeter". Mot bal<:grund av den anpassning som framgår att Humanus gör utifrån deltagarens språlrnt­ veckling och språkliga behov, samt den kunskap och de hjälpmedel som Humanus har tillgång till för bl.a. analfabeter anser Arbetsförmedlingen att kravet på att utbildningen ska kunna erbjudas även de som är analfabeter är uppfyllt. Arbetsförmedlingen vill även påpeka att den checklista för skall-krav som har funnits med som en bilaga till förfrågningsunderlaget är endast att ses som en hjälp för anbudsgivama och utvärderande upphandlare. Något skall-krav för anbudsgivare att fylla i checklistan har inte ställts. Oavsett vad som framgår av ifylld checklista har en bedömning av hela anbudet gjorts. Att Humanus inte har hänvisat till en viss sida i förfrågningsunder­ laget där det framgår att ett ställt skall-krav är uppfyllt kan således inte anses vara av någon betydelse för huruvida kravet är uppfyllt eller inte. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 6 41384-10 Hur väl utbildningen leder till att det övergripande målet uppnås har haft betydelse först vid utvärderingen. Något skall-krav att respektive anbuds­ givare erbjuder den offererade utbildningen till analfabeter har inte ställts, utan kravet har endast varit att utbildningen även ska kunna erbjudas anal­ fabeter. Det referensuppdrag som har efterfrågats har avsett ett utbild­ ningsuppdrag med utbildningsinriktning grundläggande datautbildning. Av det referensuppdrag som Humanus har lämnat framgår tydligt att det avser grundläggande datautbildning. Vidare framgår vilken målgrupp, omfatt­ ning samt uppdragets innehåll och metod. UTREDNINGEN I MÅLET !Arbetsförmedlingens reviderade förfrågningsunderlag daterat den 27 maj 2010 anges på sid. 10 att "Anbudet skall innehålla en kortfattad beskriv­ ning av ett (1) utbildningsuppdrag med utbildningsinriktning grundläg­ gande datautbildnJng. Av beskrivningen skallframgå; • Målgrupp och omfattning • Uppdragets innehåll och metod På sid 14 anges att "Utbildningen skall även kunna erbjudas analfabeter". I bilaga 1, Checklista för skall-krav och krav på leverantören, anges föl­ jande under punkt 3.4: "Beskrivning av ett referensuppdrag a) ettgenomförtuppdragsomharhaftlikartadinriktning,målgrupp och omfattning som det aktuella uppdraget samt när uppdraget genomfördes" I samma bilaga punkt 4 anges följande: "Tjänstens innehåll, upplägg och genomförande FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 7 41384-10 a) enbeskrivningavplaneratinnehållochupplägg,samthurAnbuds­ givaren avser att genomföra utbildningen " DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Den ifrågavarande upphandlingen har påbörjats före den 15 juli 2010 var­ för förvaltningsrätten tillämpar LOU i den lydelse som var gällande vid denna tidpunkt. I 1 kap. 9 § LOU stadgas följande. Upphandlande myndigheter ska be­ handla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 16 kap. 2 § LOU (i dess lydelse innan den 15 juli 2010) ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Förvaltningsrättens bedömning Överprövning enligt LOU utgör en kontroll, utifrån de omständigheter sö­ kanden anfört, av att den upphandlande myndigheten har följt de grundläg­ gande principer som återfinns i 1 kap. 9 § LOU och övriga bestämmelser i LOU. Det ankommer inte på förvaltningsrätten att genomföra en ny utvär­ dering eller i övrigt pröva lämpligheten av den upphandlande myndighe­ tens beslut. Folkuniversitetet Syd har gjort gällande att Humanus inte uppfyllt skall­ kravet "Utbildningen skall även kunna erbjudas analfabeter" eftersom Hu­ manus inte i sin beskrivning avseende checklistans punkt 4 tydliggjort att den offererade tjänsten även erbjuds analfabeter. Arbetsförmedlingen har Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 41384-10 Allmänna avdelningen pekat på vissa delar i anbudet och ansett att Humanus, mot bakgrund av den anpassning som framgår att Humanus gör utifrån deltagarens språkut­ veckling och språkliga behov, uppfyllt kravet på att utbildningen ska kunna erbjudas även de som är analfabeter. I förfrågningsunderlaget och i checklistan ges ingen beskrivning av på vil­ ket sätt anbudsgivaren ska visa hur utbildningen ska kunna erbjudas anal­ fabeter. Det anges endast att utbildningen ska kunna erbjudas analfabeter och i checklistan anges att anbudsgivaren ska beskriva tjänstens innehåll, upplägg samt hur den ska genomföras. Arbetsförmedlingen har gjort den bedömningen att det av de av Humanus ingivna handlingarna framgår att Humanus gör en anpassning av utbildningen utifrån deltagarnas språkut­ veckling och språkliga behov och att den kunskap och de hjälpmedel som Humanus har tillgång till för bl.a. analfabeter innebär att detta skall-krav är uppfyllt. Denna bedömning har enligt förvaltningsrätten gnmd i förfråg­ ningsunderlaget och kan inte anses oförenlig med densamma. Folkuniversitetet Syd har vidare gjort gällande att Humanus referensupp­ drag inte avser uppdrag som motsvarar det som upphandlingen avser. Ar­ betsförmedlingen har anfört att det referensuppdrag som efterfrågats avsåg ett utbildningsuppdrag med utbildningsinriktningen grundläggande dataut­ bildning och att referensuppdraget uppfyllde alla ställda skall-krav. För­ valtningsrätten konstaterar att det av förfrågningsunderlaget framgår att referensuppdraget ska styrka att anbudsgivaren har förmåga att uppfylla det aktuella uppdraget och har erfarenhet av att arbeta med liknande upp­ drag. Vidare kan konstateras att målgruppen, så som den anges under 4.1 i förfrågningsunderlaget, är vid. Förvaltningsrätten finner därför att Huma­ nus genom sitt referensuppdrag har uppfyllt vad som krävs enligt förfråg­ ningsunderlaget. I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSR. ÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 9 41384-10 Folkuniversitetet Syd har slutligen anfört att Arbetsförmedlingens för:fråg:. ningsunderlag är otydligt och att leverantörer, som har förmåga att erbjuda en gnmdläggande datautbildning som kan erbjudas analfabeter, kan ha avstått från att lämna anbud på grund av avsaknad av erforderlig erfarenhet av utbildning av analfabeter. Förvaltningsrätten finner, såsom :framgått ovan, inte att förfrågningsunderlaget varit otydligt i detta hänseende. Förvaltningsrätten finner därmed att Arbetsförmedlingen inte kan anses ha brutit mot reglerna i LOU och de gemenskapsrättsliga principerna i upp­ handlingen. Därmed saknas förutsättningar för ett ingripande enligt LOU, varför ansökan ska avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/l A LOU) Barbro Lundholm " Rådman Föredragande har varit Charlotte Welwert. 2b:uJbt0� � SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltrungsrättens beslut ska skriva till I