FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA B:nkeil SÖKANDE DOM 2015-04-08 Meddelad i Uppsala Mål nr 1046-15 E Sida 1 (8) Temporent AB, 556164-1118 Box914 194 29 Upplands Väsby Ombud: Advokat OlofHallberg Biträdande jurist Peter Olivecrona Advokatfirman Lindahl KB Box1065 101 39 Stockholm MOTPART Kommunfastigheter i Knivsta AB, 556663-1577 Ombud: Advokat Maria Pedersen Box3462 103 69 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan. ?r111" '"i( KONKURRENSVERKET Avd Dnr KSnr 4:.:..11J -u...- 0 9 ....., - Aktbil Dok.Id 146086 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 018-431 6343 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se 0 18-431 6300 Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1046-15 I UPPSALA BAKGRUND Kommunfastigheter i Knivsta AB (Kommunfastigheter) har genomfört en/ upphandling av moduler för tillfälliga skollokaler. Tilldelningsbeslut har fattats och anbudet från Parmaco OY har antagits. Temporent AB (bolaget) har ansökt om överprövning av upphandlingen och i första hand yrkat att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen rättas och i andra hand att den görs om. Kommunfastigheter har den24 februari2015 beslutat att avbryta upphand­ lingen med hänvisning till att samtliga anbud legat ovanför accepterad budget då anbudet från Parmaco OY sedermera förkastats. YRKANDENM.M. Bolaget ansöker om överprövning av Kommunfastigheters beslut att av­ bryta upphandlingen och yr�ar att beslutet ogiltigförklaras. Till stöd för sin talan anför bolaget i huvudsak följande. En upphandlande myndighets beslut om att avbryta en upphandling måste vila på sakliga skäl (RÅ2009 ref. 43). Kommunfastigheter hänvisar till att kostnadsläget varit över budgeterade medel. Det är den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för att beslut om avbrytande av upp­ handlingen vi.lar på sakliga skäl. Kommunfastigheter måste d�för visa att bolagets anbud överstiger myndigheternas i förväg upprättade budget samt att denna budget vilar på rimliga antaganden. Bolagets anbudspris har endast överstigit Parmaca OY:s anbud med ca 18,5 %. Övriga anbudsgi­ vare har å andra sidan lämnat klart högre priser, upp till 147 % högre jäm­ fört med Parmaco OY:s anbud. Det är uteslutet att de alla skulle lämna anbud som de vet saknar möjlighet till framgång. En välinformerad upp­ handlande myndighet har alltså anledning att räkna med även dessa pris­ nivåer i sin budget. Kommunfastigheter få antas ha betydligt sämre känne- Sida3 FÖRVALTNINGSRÄ.TTEN DOM 1046-15 I UPPSALA dom om prisnivåerna i branschen än dessa anbudsgivare. Sannolikheten för att Kommunfastigheter i förväg haft en budget som har vilat på rimliga antaganden inom vilka Parmaco Oy:s men inte bolagets anbud ryms är mycket låg. Kommunfastigheter avser istället sannolikt att göra om upp­ handlingen för att försöka få in ett giltigt anbud från Parmaco Oy med samma prisnivå som i det ogiltiga anbudet. Bolaget har till följd av kom­ munens förfarande lidit, eller riskerat att lida, skada. Kommunfastigheter har inte åberopat något underlag till stöd för att det nu anförda riktmärket motsvarar vad Kommunfastigheter rimligen haft anled­ ning att räkna med, t.ex. en redovisning av de erfarenhetssiffror som nämns i yttrandet. Det finns två alternativa slutsatser att dra av denna brist på underlag. Antingen har Kommunfastigheter baserat sin budget på ett brist­ fälligt eller obefintligt underlag, eller så har Kommunfastigheter helt sak­ nat i förväg uppställd budget för upphandlingen. Oavsett vilken av dessa slutsatser som är korrekt står det klart att Kommunfastigheter inte förmått visa att de giltiga anbuden i upphandlingen blivit dyrare än vad Kommun­ fastigheter haft anledning att räkna med. Det har därmed inte visats att be­ slutet att avbryta upphandlingen vilat på sakliga skä[ De skäl som anförts framstår istället som en efterhandskonstruktion, där det egentliga syftet är att genomföra en ny upphandling och få ett giltigt anbud från Parmaco OY. Kravet på sakliga skäl för avbrytandebeslut grundas på behovet av att und­ vika denna typ av uppenbara överträdelser av principen om likabehandling. I RÅ 2009 ref. 43 hade den upphandlande myndigheten förbehållit sig rät­ ten att avbryta upphandlingen om budgeten överskreds. Myndigheten gav i målet in en utredning som gjordes inför budgetering och upphandling. Kommunfastigheter har endast påstått att upphandlingen antagit en budget baserad på en ingiven offert i en tre år tidigare upphandling. Istället för att i målet inge den antagna budgeten eller redovisa ett i tiden före upphand­ lingens start fattat beslut om att anslå medel eller motsvarande, har Kom- Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN -DOM ·" 1046-15 I UPPSALA munfastigheter givit in en offert, vilket inte utvisar något annat än vad Expandia Moduluthyrning AB för snart tre och ett halvt år sedan erbjöd. Det ska här understrykas att Kommunfastigheter vare sig ingivit förfråg­ ningsunderlaget i upphandlingen eller det avtal som upphandlingen kan antas ha mynnat ut i. Några slutsatser avseende anbudet ifråga kan därför omöjligen dras, än mindre åberopas som ett relevant budgetunderlag för upphandlingen. Även om anbudet skulle anses vara relevant har Kommun­ fastigheter inte styrkt att någon budget, baserad på det anbudet, antagits eller beslutats före upphandlingen. Om det hade gjorts budgetmässiga överväganden på det sätt som Kommunfastigheter gör g ällande, borde det finnas någon annan dokumentation från tiden innan upphandlingen startade som visar sådana överväganden. I avsaknad av sådan dokumentation kan det inte anses att Kommunfastigheter har visat att sakliga godtagbara skäl föreligger. Att bolaget nu återkallat sitt andrahandsyrkande om att upphandlingen ska göras om har sin grund i det faktum att Kommunfastigheter, genom sitt avbrytandebeslut, i princip måste anses ha medgivit det upphandlingsfel som bolaget åberopat som grund fölsin talan. Felet är inte att hänföra till upphandlingens konkurrensuppsökande skede, varför ett beslut om att göra om upphandlingen inte utgör en proportionerlig och relevant påföljd. Kommunfastigheter bestrider bifall till bolagets ansökan. Till stöd för sin talan anför Kommunfastigheter i huvudsak följande. Kommunfastigheter har haft sakligt godtagbara skäl att avbryta upphand­ lingen då budgeten överskridits. Den budget som legat till grund för genomförandet av denna upphandling är grundad på erfarenhetssiffror från tidigare inhyrningar av moduler. Kommunen, dvs. Kommunfastigheters hyresgäst, är endast intresserad av Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1046-15 I UPPSALA hyreskostnad/m2 inklusive vänne. Den hyran ställs i relation till vad man betalar idag och vad man kan acceptera. Den nivå som varit riktmärke i denna upphandling är ca 3 000 kr/m2• Det lägsta anbudet ger en nivå på 3140kr/m2ochbolagetsanbudpå3505kr/m2• Skillnadenmellandet lägsta och det näst lägsta anbudet uppgick till 18,5 % vilket motsvarar över 1 000 000 kr och utgör en väsentlig förändring av förutsättningarna långt utöver vad som kan accepteras av skolverksamheten. De fem kvarvarande anbuden ligger betydligt över vad som avsatts i budgetmedel. Bolagets påstående att Kommunfastigheter får antas ha en betydligt sämre kännedom om prisnivåerna i branschen än anbudsgivarna är felaktigt mot bakgrund av den stora spridningen av priser i anbuden. Kommunfastigheters beslut att avbryta upphandlingen är även i enlighet med bolagets andrahandsyrkande (mål 919-15). Bolaget kan därför inte anses ha lidit skada. I RÅ 2009 ref. 43 konstaterade Högsta förvaltningsdomstolen att kommu­ nens beslut att avbryta upphandlingen vilade på sakliga skäl. I :målet fann domstolen det tillfredsställande utrett att samtliga återstående anbud som kommunen hade att ta ställning till var högre än vad kommunens budget tillät då tjänsten var dyrare än vad kommunen haft anledning att räkna med. I nu aktuell upphandling är Kommunfastigheters budget baserad på erfa­ renhet från Kommunfastigheters senaste inhyrning av moduluppställning år 2012-2013. Offerten avser 25 stycken moduler med en yta om ca 720 m2 och innefattar såväl montage som demontage. Kommunfastigheters budget är baserad enligt följande. Montage kostar 600 000 kr och demon­ tage 480 000 kr. Hyra uppgår till 123 500 kr per månad, dvs. 1 482 000 kr per år. Kostnader per år delat med 720 m2 ger en kostnad på ca 2 000 kr Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1046-15 I UPPSALA per m2• Montage och demontagekostnaden ska fördelas ut över hela hyres­ perioden och nu aktuell upphandling vilket innebär att kostnaden ska för­ delas på tre år. Kostnaden blir då 600 000 kr+ 480 000 kr delat med tre år, vilket ger en årskostnad på 360 000 kr. Fördelas 360 000 kr på 720 m2 är kostnadenförmontageochdemontage500krperm2• Summerashyraoch montage och demontage blir summan 2 500 kr per m2• Sammanfattningsvis kan konstateras att Kommunfastigheters antagna bud­ get på 3 000 kr per m2 är mer än väl tilltaget som budget Den offererade hyran från 2011 som ligger till grund för Kommunfastigheters. antagande om budget innehåller även specialanpassningar och mottagningskök och diskrum inklusive storköksmaskin, vilket inte är aktuellt i nu förevarande upphandling. Det är därför sannolikt att kostnaden skulle understiga 3 000 krperm2• Kommunfastigheterharsåledesvisatattdekvarvarandeanbu­ den i upphandlingen blivit dyrare än vad Kommunfastigheter haft anled­ ning att räkna med. Kommunfastigheter har därför sakligt godtagbara skäl att avbryta upphandlingen. Kommunfastigheter anser det även märkligt att bolaget nu återkallar sitt andrahandsyrkande. Initialt yrkar bolaget i sin ansökan om överprövning i andra hand att upphandlingen ska göras om. När Kommunfastigheter av­ bryter upphandlingen i syfte att göra om den återkallar bolaget sitt yrkande i denna del och motsätter sig att Kommunfastigheter gör om upphandling­ en. Något annat syfte än att bolaget medvetet försöker fördröja processen kan Kommunfastigheter inte se. DOMSKÄL Förvaltningsrätten ska pröva om det finns skäl att, enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU, ingripa mot kommunens upphandling med anledning av de grunder bolaget anfört. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1046-15 I UPPSALA Av EU-domstolens praxis :framgår att beslut att avbryta en upphandling inte är förbehållna undantagssituationer eller situationer då det föreligger tungt vägande skäl. Det finns inte någon skyldighet för en upphandlande myndighet att fullfölja en påbörjad upphandling. Ett beslut att avbryta en upphandling måste emellertid vila på sakligt godtagbara skäl och får inte vara godtyckligt. En upphandlande myndighet har tex. möjlighet att av­ bryta en upphandling i de fall den inser att den inte har möjlighet att välja det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. En förutsättning för ett avbry­ tandebeslut är emellertid att beslutet fattats i enlighet med grundläggande gemenskapsrättsliga regler för offentlig upphandling (C-92/00, HI, C- 244/02, Kauppatalo Hansel p. 36, RÅ 2008 ref. 35 och RÅ 2009 ref. 43). I RÅ 2009 ref. 43 tog Högsta förvaltningsdomstolen ställning till om det för en kommun hade funnits förutsättningar att avbryta en upphandling. Domstolen konstaterade att den upphandlande myndigheten själv har rätt att avgöra när det finns förutsättningar att avbryta en upphandling men att ett sådant beslut måste vila på sakliga skäl. I målet fann Högsta förvalt­ ningsdomstolen att det var tillfredsställande utrett att samtliga återstående anbud var högre än vad kommunens budgeftillät. Det är enligt domstolspraxis den upphandlande myndigheten som har be­ visbördan för att det föreligger sakliga skäl för att avbryta en upphandling (se tex. Kammarrätten i Stockholm, mål 4691-12). Bolaget har bl.a. invänt att den upphandlande myndigheten i RÅ 2009 ref. 43 hade förbehållit sig rätten att avbryta upphandlingen om budgeten överskreds och i målet gett in en utredning som gjorts inför budgetering och upphandling. Högsta förvaltningsdomstolen bör dock inte, enligt för­ valtningsrättens uppfattning, anses i avgörandet ha fastställt en lägsta nivå för när det föreligger rätt att avbryta en upphandling med hänvisning till budget och när bevisbördan uppfyllts för att en sådan rätt föreligger. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1046-15 I UPPSALA Vidare bör rätten att avbryta en upphandling inte begränsas till de situa­ tioner då myndigheten förbehållit sig rätten därtill och något uttalande i sådan riktning har heller inte gjorts i RÅ 2009 ref. 43. Kommunfastigheter har i målet redogjort för att den nivå som varit rikt­ märke i upphandlingen är ca 3 000 kr/m2 och beskrivit utgångspunkten i vad som tidigare offererats, vilket uppgick till en kostnad på2 500 kr/m2• Det lägsta anbudet ger en nivå på 3 140 kr/m2 och bolagets anbud på 3 505 · kr/m2 • Redan det lägsta anbudet låg således något över budgeterade medel. · · Förvaltningsrätten finner inte skäl att ifrågasätta Kommunfastigheters redogörelse utan bedömer att Kommunfastigheter utifrån tidigare erfaren­ het och kunskap hade fog för att räkna med offererade anbud till en betyd­ ligt lägre kostnad än som kunde antas i den aktuella upphandlingen. Rätten gör mot denna bakgrund bedömningen att Kommunfastigheter upp­ fyllt sin bevisbörda för att de inkomna anbuden var oväntat höga i förhål­ lande till vad upphandlande myndighet hade anledning att räkna med och därmed.överskred budgeten. Kommunfastigheter hade därför inte någon skyldighet att fullfölja upphandlingen. Vad bolaget i övrigt anfört ändrar inte bedömningen. Ansökan om överprövning ska mot denna bakgrund avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lA LOU} Lina Törnqvist >- rådman Målet har handlagts av Carl Martin Gölstam. �lf¾1�ur Bilaga 1 HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND � 3....... ......."' Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Karoroart�tten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas 1ill förvaltningsrätten. ÖVerkiaganclet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förbaod]iog har angetts när beslutet kommer l!,tt meddelas, ska dock överk:Iagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i karoroatt:itten fordras att prövningstlllstånd meddelas. Kammatt:itten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltoiogsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas srnr förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till karoroatt�tten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges jgeo. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål aoroäias till karoroarr:itteo. den dom/beslut som överklagas med målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden angertill stöd för en begäran om prövniogstillstånd, 4. den ändring av förvaltniogsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltoingsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enljgt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster rar avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall rar avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut I vissa fall far avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande &r inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna t0 ............ förvaltningsrätteo. www.domstol.se lagarna. Behöver Ni fler uppl ningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till ys 2. uppgift om förvaltningsrättens namn,