FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LULEÅ 2018-05-07 Meddelad i Luleå SÖKANDE Work for you i Sverige AB, 556650-0244 Norgegatan 2 164 32 Kista Ombud: Ivana Petrovic B3 Sentensia AB Kungsbron 2 101 20 Stockholm 1 Mål nr 735-18 KONKURRENSVERKET, ,.,.,., 'j'i1� J''."'..• 1 5 t.J" (;J 'v' j Avd Dnr KSnr Aktbil Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU MOTPART Luleå kommun 971 85 Luleå SAKEN FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Dok.Id 98854 Postadress Box 849 971 26 Luleå Besöksadress Skeppsbrogatan 43 Telefon Telefax 0920-29 54 90 0920-22 04 59 E-post: forvaltningsrattenilulea@dom.se www.domstol.se/forvaltningsratt Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 735-18 !LULEÅ BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Luleå kommun (Kommunen) har genom öppet förfarande genomfört en upphandling av tolktjänster, ärendenummer KLF 2018/45, med uppdelning­ en kontakttolkning (område A) och telefontolkning (område B). I tilldel­ ningsbeslut den 8 mars 2018 tilldelades upphandlingen enligt följande rang­ ordning. 1. Work for you i Sverige AB (Work for you), 2. Språkservice Sve­ rige AB samt 3. Enlace Group AB. Kommunen drog därefter tillbaka tilldelningsbeslutet och fattade ett nytt tilldelningsbeslut den 13 mars 2018 av vilken framgår bl. a. att Kommunen tilldelat delen telefontolkning till följande anbudsgivare i rangordning. 1. Språkservice Sverige AB samt 2. Enlace Group AB. I meddelande till Work for you uppgav Kommunen att bolaget inte ansågs uppfylla kravet om referenser. Work for you ansöker om överprövning gällande område A kontakttolk­ ning och yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas på så sätt att ny utvärdering genomförs vid vilken bolagets anbud ska beaktas. I andra hand yrkar bolaget att upphandlingen ska göras om. Kommunen anser att ansökan om överprövning ska avslås. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Förvaltningsrätten konstaterar initialt att Work for you:s ansökan om över­ prövning endast gäller kontakttolkning (område A). Vad parterna i huvudsak anför Work for you gör gällande att bolagets anbud har förkastats på felaktiga grunder samt att nya krav tillförts i S?,mband med tilldelningsbeslutet. Detta 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 735-18 ILULEÅ i strid med de grundläggande principerna och främst i strid med transpa­ rensprincipen. Bolaget har därmed lidit eller i vart fall riskerat att lida skada på grund av Kommunens agerande. Bolaget framför sammanfattningsvis följande. Punkten 7.1.4 i upphand­ lingsdokumenten är inte tydligt utformad. Där framgår tydligt att anbudsgi­ varen ska lämna två referensuppdrag men det är högst oklart vad referens­ uppdragen ska bevisa eller vem uppdragen ska ha utförts av. Kommunen uteslöt bolagets anbud med motiveringen att "Det är anbudsgivaren som ska ha referenser och i ert fall är det inte anbudsgiveren Work for you som har referenser". I punkten 7.1.4 ställs dock inget krav på att referensuppdragen ska ha ge­ nomförts av anbudsgivaren själv. Det enda kravet som ställs är att "Anbuds­ givaren ska beskriva två referensuppdrag som genomförts under de senaste tre åren räknat från sista anbudsdag". Work for you valde att styrka kom­ pentensen och erfarenheten genom att hänvisa till de referensuppdrag som utförts av namngiven person som under många år varit en central nyckelper­ son vid ett väletablerat tolkförmedlingsföretag i Mellansverige med uppdrag på flera orter i Sverige. De angivna referensuppdragen har utförts av namn­ given person som har varit huvudansvarig för dessa uppdrag och som nu är Work for you:s företrädare och kommer att vara huvudansvarig för uppdra­ gets utförande om bolaget tilldelas uppdraget. Det är först nu i samband med det andra tilldelningsbeslutet som Kommu­ nen hade förväntat sig att referensuppdragen skulle ha genomförts av an­ budsgivaren själv. Om det angetts att anbudsgivaren själv skulle ha utfört referensuppdragen hade det varit orimligt att hävda att Work for you inte får åberopa den anställdas erfarenheter och meriter med hänvisning till LOU. Anbudsgivaren har rätt att åberopa kapacitet hos intern/extern aktör för att visa att den uppfyller kraven i upphandlingen enligt 14 kap. 6 § LOU. 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 735-18 I LULEÅ Kommunen framför huvudsakligen följande. Det vitsordas att bolaget har inkommit med två referensuppdrag men dessa uppdrag har inte utförts i bo­ lagets regi, vilket är ostridigt. Referensuppdraget har inte utförts av bolaget utan av personen själv vid anställning hos annan tolkförmedling. Kommu­ nen anser- till skillnad från bolaget - att kravet är tydligt. Det är anbudsgi­ varen som ska lämna två referensuppdrag. Att kravet skulle innebära att anbudsgivare kan åberopa sina anställdas personliga referenser och meriter som de förvärvat vid anställning hos andra företag faller på sin egen rimlig­ het. Det vore vidare orimligt att Kommunen i sitt krav på anbudsgivares referensuppdrag ska behöva förtydliga att anbudsgivaren inte får åberopa sina anställdas personliga referenser. Främst mot bakgrund av att det är an­ budsgivaren själv som inkommer med anbud och inte någon hos bolaget anställd. Olyckligtvis missade Kommunen vid första utvärderingen att bolaget inte uppfyllde kravet på referensuppdrag och bolaget tilldelades därför felaktigt kontraktet. Efter att detta uppmärksammats gjorde Kommunen en rättelse. Om Kommunen uppmärksammat felaktigheten från början hade bolaget inte tilldelats uppdraget. Kravet har heller inte ändrats till den andra tilldelning­ en. Förvaltningsrättens bedömning Första frågan i målet är om kravet om referensuppdrag område A kontakt­ tolkning i upphandlingsdokumenten punkten 7.1.4. är otydligt formulerad. Kravet i punkten anges vara obligatoriskt och formulerat på följande sätt: "Som bevis ska anbudsgivaren beskriva 2 referensuppdrag som genomförts under de sen­ aste tre (3) åren räknat från sista anbudsdag. Referensuppdragen ska: • Avse två (2) olika uppdragsgivare (organisationer) 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 735-18 ILULEÅ Referensprojekten ska ha genomförts med gott resultat och vara satta i produktion. Beställaren kan komma att kontakta referensuppdragen kontaktperson för att verifiera lämnade uppgifter. Det är därför viktigt att de kontakuppgifter som lämnats är aktuella och att kontaktpersonerna är vidtalade. Meddela: delområde (kontakt eller telefontolkning), organisation, kontaktperson, e­ postadress kontaktperson, telefonnummer, beskrivning av uppdraget. Förvaltningsrätten anser att kravet är tydligt utformat och att det inte är rim­ ligt att tolka det ställda kravet på annat sätt än att uppdragen ska ha genom­ förts i anbudsgivarens regi. I punkten ställs inget krav på de anställdas tidi­ gare meriter. Det är vidare enligt domstolens mening inte rimligt att göra en sådan tolkning som sökande har gjort, att i sammanhanget lämna referenser gällande referensuppdrag utförda av andra bolag än sökandens. Förvaltningsrätten anser således inte att det i målet framkommit att upp­ handlingsdokumenten har varit otydliga på så sätt som sökande gör gäl­ lande. Work for you uppfyller inte det ställda kravet om referensuppdrag. Det är vidare fullt möjligt att enligt 14 kap. 6 § LOU åberopa andra företags kapacitet, dock inte på det sätt som bolaget har gjort gällande. En leverantör får exempelvis för ett visst kontrakt åberopa andra företags kapacitet för att uppfylla krav som avser ekonomiskt och finansiell ställning eller teknisk och yrkesmässig kapacitet. Förvaltningsrätten konstaterar att sökanden inte har kommit in med handlingar som visar att bolaget förfogar över det åbe­ ropade bolagets tjänster eller resurser. Förvaltningsrätten konstaterar att det är en grundläggande princip att anbud som inte uppfyller ett obligatoriskt krav ska förkastas, Kommunen har där­ för rätteligen förkastat bolagets anbud. Sökande har inte heller i övrigt an­ fört något som utgör grund för ingripande. Work for you:s ansökan om överprövning ska därmed avslås. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 735-18 ILULEÅ HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i formulär DV 3109/1 C LOU (se bilaga). Carola Andersson har föredragit målet. HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Om Ni vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska Ni skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. 1. 2. 4. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller u � 5� Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer det annars finns synnerli överklagandet. skäl att pröva ga www.domstol.se 3.