FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM I STOCKHOLM 2016-03-10 Mål nr 27156-15 Sida 1 (9) 'HH(' -03- 1 0 t!:. (j l:., Avdeln.ing 33 SÖKANDE Meddelad i Stockholm Autoklaver & Desinfektorer MediCal i Göteborg AB, 556544-01 7Avd Fiskhamnsgatan 6 A Dnr 414 58 Göteborg Ombud: Advokat Ann Wedsberg Advokatfirman Wedsberg AB Sjöflygvägen. 35 A 183 62 Täby MOTPART Karolinska Institutet 171 77 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÅTTENS AVGÖRANDE KSnr Aktbil h-, ,, Förvaltningsrätten avslår Autoklaver & Desinfektorer MediCal i Göteborg AB:s ansökan om överprövning. Dok.Id 704398 Postad1·ess Telefax 08-561 680 0 I Expcditionstid Bcsölcsadrcss Tegeluddsvilgen 1 Telefon 08-561680 00 E-post: forvaltningsrattenistockhohn@dom.se www.domstol.se/forvaltningsratt måndag - fredag 115 76 Stockholm 08:00-16:30 KONKURRENSVERKET Sida2 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 27156-15 I STOCKHOLM YRKANDEN M.M. KarolinskaInstitutet(Kl) genomför en upphandling, genomförenklat förfarande, enligt lagen (2007:1091) om offentligupphandling (LOU) av autoklaver och diskdesinfektioner (15069/OF-2-3078/2015) . I tilldelningsbeslut den 9 december 2015 beslutade Kl att teckna avtal med am1ananbudsgivare änADMediCalAB (MediCal). MediCal yrkar att förvaltningsrätten beslutat att Kl sk a åläggas att rätta den aktuella upphandlingen på sådant sätt att den fiktiva rabatt Getinges anbud erhållit avseende punkterna "Garanti" och "Styrsystem" tas bort samt att den fiktiva tabatt MediCials anbud erhållit avseende "Styrsystem" ökas. Vidare yrkar MediCal att förvaltningsrätten ålägger Kl efter dessa rättelser att anta MediCals anbud, då detta anbud efter ovan angivna korrigeringar blit det ekonomiskt mest fördelaktiga. Alternativtyrkar MediCal attförvaltnings­ rätten förpliktar Kl att göra om upphandlingen, Till stöd för talan anförs att detfinns ettfle1talfelaktighetervidKI:sanbudsutvärdering. Hade utvärderingen gått rätt till hadeMediCals anbud varit det klatt ekonomiskt mestfördelaktiga och skulle dänned ha antagits i upphandlingen. Även utan korrigering av de fiktiva rabatterna är MediCals anbud enligt definitionen det ekonomiskt mest fördelaktiga och borde ha antagits av Kl. Kl bestl'ider MediCals yrkanden och anför att upphandlingen är genomförd i enlighet med anbudsinbjudan och LOU. Kl har inte dragit felaktiga slutsatser utan har i kvalificeringen och utvärderingen bedömt lämnade uppgifter i relation till ställda krav i anbudsinbjudan. MediCal kan inte anses ha lidit skada eller riskerat att lida skada. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 27156�15 I STOCKHOLM SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Utgå11gsp1111 ktel'för pröv11i11g Enligt 1 kap 9 § LOU, ska upphandlande myndighete1· behandla leverantöl'er på ett likvärdigt och icke diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkäm1ande och proportionalitet iakttas. Det ankommer inte på fö1valtningsrätten att göra någon egen utvärderi ng av anbuden. Prövni ngen i förvaltni ngsrätten är en kontroll av om det på gmndval av vad sökanden har anfö1t i målet fim1s anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap. 6 § LOU. Det är den som ansöker om överprövning som på ett klart och tydligt sätt ska ange vilka omständigheter talan gmndas på och visa att upphandlande myndighet har agerat i stri d med LOU Gfr RÅ 2009 ref. 69). För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs således att sökandenkan visa attmyndighetenbrutitmotLOU.Rättenkandärvidendastbeslutaattupp� handlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. MediCal har bl.a. anfört att det finns felaktigheter i utvärderingen beträffande punkt 5. 5.1 service och att det under denna punkt ställda kravet på tekniker i närområdetsynesvaraopropo1tionerligt. GetingeABuppfyllerintekravet avseende garantier underpunkten 5.4.1 a) och b). Någon rabatt avseende garantiåtagandet skarätteligen inte reducera Getingesjämförelsetal. Getinge har inte uppfyllt det i förfrågningsunderlaget angivna kl'avet under punkten 5.1.1 Teknisk specifikation punkt y) att samma styrsystem bör användas för både autoklaverna och diskdesinfektorer. Trots detta har bolaget fått en fiktiv rabatt på 675 000 kr och MediCal noll kr rabatt avseende denna punkt. Kl:s definition av begreppet styrsystem är omöjlig att fömtse för en anbudsgivare. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM DOM Sida 4 271 5 6-15 Fö,fråg11i11gs1111derlagets p. 5.5.1, Service Under punkten 5.5 .1. i :fö1frågningsunderlaget anges att det ställs krav bl.a. på a) att anbudsgivaren ska ha kapacitet att utföra service, :förebyggande underhåll och UPQ på samtliga maskiner som offererats b) att antal serviceutbildade tekniker på efterfrågad utrustning ska anges c) att antal serviceutbildade tekniker på efterfrågad utrustning i närområdet av installationsplatsen (Huddinge-Stockholm) bör anges samt d) attinställelsetideninteböröverstiga8timmar(kontorstid). MediCal anför att enligt tilldelningsbeslutet synes Kl ha värderat kmtast inställelsetid och flest servicetekniker. Ingenstans i :förfrågningsunderlaget framgår att värderingen skulle ske på det sättet, men Kl har i tilldelnings­ beslutet punkt 7.3. bedömt det som en "klar fördel" att Getinge har "störst serviceorganisation i Sverige, flest antal servicetekniker i närområdet i Huddinge samt kmtaste inställelsetid". Dessutom anges sist i punkten 7.6. att dessa parametrar beaktas vi d bedömningen av vilket anbud som är det mest ekonomisk fördelaktiga. Utvärderingen är inte korrekt genomförd i enlighet medkraven i förfrågningsunderlaget punkt5.5.1. MediCal anför även att kravet på servicetekniker stationerade i Huddinge förfaller vara i strid med 1 kap. 9 § LOU då det missgynnar företag på annan 011 än Stockholm. Vidare uppfylls det efterfrågade resultatet, nämligen snabb service genom det stipulerade inställelsekravet på max åtta timmar, varför kravet på tekniker i närområdet dessutom synes vara icke prop01tioner1igt. Kl invänder att samtliga anbudsgivare (inkl. MediCal) har fått full rabatt då de uppfyller börkraven under punkten 5.5 .1 Service. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 27156-15 I STOCKHOLM - Förvaltningsrällens bedömning Avförfrågningsunderlagetp.4.1.2 prövningochutvärderingframgåratt prövning och utvärdering av inkomna anbud kommer att genomföras med utgångspunkt från de uppgifter som anbudsgivaren redovisat i sitt skriftliga anbud. Vidare anges under p. 4.1.3 att det ekonomisk mest fördelaktiga anbudet kommer antas. Förvaltningsrätten finner att vad MediCal anfört inte visar att Kl vid utvärderingen i denna del förfarit i stl'id med principema om likabehandling och transparens enligt 1 kap. 9 § LOU. Prop01iionalitetsprincipen innebär att en upphandlande enhet i en upphandling inte får ställa större krav på leverantören eller leveransen än som behövs och är ä11damålsenligt för den aktuella upphandlingen. Krnven ska således stå i propo1tion till det behov som ska täckas. Om det finns ett annat mindre ingripande sätt att uppnå syftet med kravet, ska detta mindre ingripande sätt användas. Förvaltningsrätten bedömer utifrån vad som kommit fram i målet att börkravet avseende serviceutbildade tekniker på efterfrågad utrustning i närområdet av installationsplatsen (Huddinge-Stockholm) inte kan anses strida mot prop01tionalitetsprincipen. Fihfråg11i11gs1111derlagetsp. S.4.1 G(lra11ti MediCal anför att Getinges anbud inte uppfyller kravet avseende garantier under punkten 5.4.1 a) och b) i förfrågningsunderlaget på full garanti i fem år då bl.a. kostnaden för förebyggande underhåll, vilket ät· att jämställa med service, inte ingår år tre till fem. Getinge uppger att full garanti bara gäller föl' två år. Trots oklarheter rörande fem-årsga1·antin har Getinge fått full fiktiv rabatt avseende garantiåtagandet. Denna rabatt ska rätteligen inte reducera Getinges jämförelsetal. Kl invänder att MediCals påstående angående garantier är felaktigt. Skall-krav är garanti på två år. Bör-krav är garanti på fem år dvs. ytterligare tre år utöver Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 27156-15 I STOCKHOLM de två år som är skall-krav. Praxis är att förbrukningsvaror inte ingår i garanti i vilket anges under punkten samt i de extra garantiår som erbjuds. MediCal, Getinge AB och Medirum AB har fått full rabatt då de uppfyller börkraven. FöJ11altningsrättens bedömning Förvaltningsrätten finner att vad MediCal anfört inte visar att KI vid utvärderingen i dem1a del förfarit i strid med principerna om likabehandling och transparens enligt 1 kap. 9 § LOU. Fö1ft·åg11i11gs111uledagets ptmlct 5.1.1 Teknisk �pecifikatiou p1111kt y) I förfrågningsunderlaget under punkten 5.1.1 Teknisk specifikation punkt y) anges att samma styrsystem bör användas för både autoklaverna och diskdesinfektorer. Kl har under publik fråga nr 5 uppgett att Styrsystemet bör vara lika på diskdesinfektorer och autoklaver, styrsystemet som ska kunna gå att koppla till eventuellt spårbarhetssystem i framtiden". Under fråga nr 21 har Kl uppgett följande. Samma styrsystem bör användas för både autoklaverna ochdesinfektorema. Klbedömerattdetgerettmervärdeombärkravet uppfylls. MediCal anför att i MediCals anbud anges följande: Ja, autoklav & diskdesinfektorer ät· utrustade med samma typ av PLC baserat styrsystem. l Getinges anbud anges bl.a. följande: Autoklaverna och de stora diskdesinfektorer hat· samma styrsystem och display. Detta kommer på samtliga produkter inom de närmaste åren. Getinge anger således att bolaget i framtiden säger sig kunna uppfylla kravet, men inte för närvarande. Kl:s definition av begreppet styrsystem är dessutom omöjlig att förutse för en anbudsgivare. Det anges inte någonstans i förfrågningsunderlaget att det är panelerna som avses. I stället anger Kl i "fråga-svar" att det är fråga om Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 27156-15 I STOCKHOLM kopplingar till sårbarhetssystem. Även av Getinges svar på frågan framgåi· att det är fråga om två olika saker då Getinge under punkten y) skriver "Autoklaverna och diskdesinfektorerna har samma styrsystem och display". Styrsystem och display är två olika begrepp och det KI efterfrågat är styrsystem. Trots att Getinge inte har uppfyllt detta krav har bolaget fått en fiktiv rabatt på 675 000 kr och MediCal noll kr rabatt avseende de1ma punkt. Rätteligen borde det ha varit tvärtom. Kl invänder att det i :förfrågningsunderlagets inledning anges att leverans kommer att ske i omgångar där en autoklav och en diskdesinfektor bör levereras senast den 1 juni 2016. Dessa har samma styrsystem från den antagna leverantören, Getinge. Leverans av resterande utrnstning kommer att ske löpande, exakt datum är inte fastställt vid tidpunkten för tilldelningen, men avropen bör senast ske den 15 december 2017. Då har även dessa mindre maskiner samma styrsystem. Med styrsystem menas att panelerna bör vara samma, detta ä1· det gängse uttryckssättet på sterilcentralen, vilket framgår tydligt av fråga nr 5 och även av fråga m 21 i frågor och svar. Att MediCal har ett annat namn för styrsystemet är ointressant i upphandlingen. Förvaltningsrättens bedömning Frågor i denna del är dels om förfrågningsunderlaget strider mot transparens­ principen genom att begteppet styrsystem inte är formulerat på ett tillräckligt tydligt och forutsebait sätt dels om Getinge uppfyller det ställda bör-kravet. Med transparens avses främst skyldigheten för den upphandlande myndigheten att lämna information om upphandlingen och det praktiska tillvägagångssättet vid denna samt rätten för leverantörer att få tillgång till detma information så att de i förväg känneL· till vad som gäller vid upphan dlingen (prop. 2006/07:128 s. 132). Detta innebär att ett förfrågningsunderlag ska formuleras på ett sådant sätt att samtliga rimligt upplysta och normalt aktsamma anbudsgivare kan fä käm1edom om den Sida8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 27156- 1 5 I STOCKHOLM exaktainnebördenav tilldelningskriteriernaochsåledestolkadempå s a m m a s ä t t ( C - 3 6 8 / 1 0 M a x H a v e a a r ) . D e s k i ft a n d e fö r h å l l a n d e n s om förekommer idetekonomiskalivetgörattävenförfrågningsunderlagoch utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformadefår godtas under fötutsättning att de principer som bär uppLOU och gemenskapsrätten inte trädsförnär(RÅ2002 ref. 50). Förvaltningsrtiftens bedömning Även om det aktuella bör-kravet i förfrågningsunderlaget och svaren i de publikafrågorna111' 5och21inteäroptimaltformuleradeurtydlighet­ synpunkthardetenligtförvaltningsrättensbedömningintekommitfram att begreppet styrsystem använts på ett sätt som inte ät· gängse inom branschen. D e t h a r s å l e d e s i n t e k o mm i t fr a m at t b ö r kr a v e t b r i s t e r i t r a n s p a r en s . FörvaltningsrättenfinnervidareattdetinteärvisatattGetingeAB inte uppfyllerdettakrav och attKlvid utvärderingenfö1fariti stridmed principerna om likabehandling och transparens enligt1 kap. 9 § LOU. Övrigt Vad gäller övriga hävdade brister iupphandlingen bedömerförvaltnings­ rätten, med beaktande av både det som MediC al har anfo1t och det som Kl har svarat, attKl harförfaritformelltkorrektiupphandlingen ochiakttagit d e u p p h a n dl i n g s p r i n c i p e r o c h fö 1 fa r a n d e r e gl e r s o m a n g e s i L O U . . D ä n n e d finns inte någon grnndför ingripande med stöd avLOU och ansökan ska därför avslås. Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 27156- 1 5 I STOCKHOLM HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga (DV 3109/lA LOU). Kaija Hultquist R{idman Ann-Kristin Rosen har föredragit målet. MuUl,-�\1 fc4r HURMAN:ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadtess, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målmun­ mer samt dagen för �eslutet, 3. de skäl sötn klaganden anger till stöd för en ·'.,i ,. · · Den som vhl överklaga förvaltningsrättens beslut ska skri.va tiUI