FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Mål nr I JÖNKÖPING 2016-05-30 5602-15 Meddelad i Jönköping Eurofins Environment Testing Sweden AB, 556065-7958 (Eurofin ,\ SÖKANDE KONKURRENSVEftKEf Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Eurofins ansökan om överprövning. BAKGRUND Sävsjö kommun genomför en samordnad upphandling av ramavtal avseende analystjänster. Upphandlingen genomförs enligt reglerna för öppet förfa­ rande i LOU. Utvärderingsgrund är lägsta pris. Vid upphandlingen inkom anbud från Eurofins och ALcontrol AB (Alcontrol). I tilldelningsbeslut har Sävsjö kommun beslutat att tilldela ALcontrol kontraktet. Eurofins anbud förkastades i kvalificeringsfasen eftersom det inte uppfyllde språkkravet i förfrågningsunderlaget punkt 2.1.4 "Språk" som angav att "Anbud, avtal 1 Box 737 531 17 Lidköping 201G -05- 3 1 Ombud: Advokat Roger Wier Advokatfirman Morris AB Norra Hamngatan 18 411 06 Göteborg MOTPA R T Sävsjö kommun 576 80 Sävsjö Ombud: Advokat Siv Ann Andermyr Andermyr Advokat AB Box 70396 107 24 Stockholm SAKEN JtNd Onr ,KSm Aktbll Dok.Id 186226 Postadress Box 2201 550 02 Jönköping Besöksadress Hamngatan 15 Telefon 036-15 66 00 E-post: Telefax 036-15 66 55 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 forvaltningsrattenijonkoping@dom.se www.forvaltningsrattenijonkoping.domstol.se FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5602-15 I JÖNKÖPING och eventuell korrespondens samt förhandling ska föras på svenska". Euro­ fins hade ingett huvuddelen av åberopade bevis avseende tillgång till andra företags tekniska och yrkesmässiga kapadtet på engelska. ALcontrol hade lägst pris. ALcontrol offererade ett pris om 754 611 kr och Eurofins ett pris om 785 701 kr. YRKANDEN M.M. Eurofins yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas på så vis att AL­ controls anbud förkastas och Eurofins anbud kvalificeras. I andra hand yrkas att upphandlingen ska göras om. Sävsjö kommun motsätter sig bifall till yrkandena. VAD PARTERNA ANFÖR Eurofins Kommunen har agerat i strid med LOU. Kommunen har godtagit Al­ Controls anbud som inte uppfyller samtliga skall-krav. I förfrågningsun­ derlaget punkt 3.1.7 anges att: "Anbudsgivarens laboratorium skall vara ackrediterat av SWEDAC eller annat likvärdigt ackrediteringsorgan i enlighet med SS-EN ISO/IEC 17025. Ackredi­ teringskravet gäller de analyser där gällande krav och bestämmelser föreskriver ackrediterad metod." De analyser som ska genomföras är inom ramen för den offentliga livsme­ delskontrollen som Sveriges kommuner är skyldiga att genomföra. Den be­ höriga myndigheten får utse laboratorier som ska analysera proverna. Det laboratorium som utför analysuppdraget måste bedriva verksamhet samt vara ackrediterad för både aktuella analysmetoder och provtyper i enlighet med SS/EN/ISO 17025 och Livsmedelsverkets föreskrift om offentlig kon­ troll. Det är ostridigt'att ALcontrol inte har offererat ett laboratorium som är 2 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5602-15 ackrediterat för att genomföra analyser av Novovirus och att denna typ av analys omfattas av den offentliga livsmedelskontrollen. ALcontrols anbud skulle därför rätteligen ha förkastats. Kommunen förefaller vara av uppfatt­ ningen att det inte är ett ställt skall-krav att ackreditering krävs avseende analys av Novovirus, eller för några analyser som omfattar den offentliga livsmedelskontrollen. Detta är en synnerligen märklig inställning med tanke på den skyldighet som föreligger för kommunen avseende den offentliga livsmedelskontrollen, som framgår av skall-kravet i punkten 3.1.7 i förfråg­ ningsunderlaget samt livsmedelsverkets handbok avseende detta. Eurofins anbud förkastades med motiveringen att kapacitetsförsäkringarna är författade på engelska. Initialt var det ett skall-krav att anbud, avtal och eventuell korrespondens samt förhandling skulle föras på svenska. I frågor och svar har ställts en fråga om ackrediteringsintyg avseende analyser som genomförs av utländska laboratorier kan vara författade på engelska. På denna fråga har kommunen svarat ja. Eurofins har tolkat detta som att även kapacitetsförsäkringar från utländska laboratorier kan vara författade på engelska. Mot bakgrund av vad som framkommit av frågor och svar brister Eurofins anbud inte på sätt som kommunen gjort gällande. Det strider även mot proportionalitetsprincipen att förkasta Eurofins anbud på grund av att kapacitetsförsäkringarna inte är författade på svenska. Kapacitetsförsäkring­ arna har till syfte att påvisa att ackrediterade analyser offereras. De är ut­ formade på en sida vardera och innehållet är av standardiserad art. De inne­ håller en mening som vem som helst inom aktuell bransch, med ringa eller helt utan kunskap i det engelska språket, utan svårighet kan förstå innebör­ den av. Det är dessutom ostridigt att kommunen har förstått innehållet. Om förvaltningsrätten anser att kommunen agerat korrekt brister upphand­ lingen i krav på transparens och likabehandling. Förfrågningsunderlaget är otydligt avseende skall-kravet i punkten 3.1.7 och det går inte att utläsa vad kommunen tillmäter särskild betydelse. Genom frågor och svar har kommu- I JÖNKÖPING 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5602-15 nen även skapat en otydlighet avseende utländska laboratorium som under­ leverantör som har vilselett Eurofins att inge kapacitetsförsäkringar på eng­ elska. Kommunens agerande har medfört att Eurofins har lidit eller kan komma att lida skada. Hade Eurofins haft vetskap om att kommunen haft för avsikt att frångå skall-kravet hade bolaget inte åberopat utländska laboratorium. Euro­ fins hade då kunnat lämna ett betydlig mer konkurrenskraftigt pris i upp­ handlingen. Eurofins hade vidare, utan den otydlighet som skapats genom frågor och svar, ingivit kapacitetsförsäkringar på svenska. Sävsjö kommun I förfrågningsunderlaget punkt. 3. 1. 7 har kommunen uppställt krav på att anbudsgivares laboratorium ska vara ackrediterat av SWEDAC eller annat likvärdigt ackrediteringsorgan i enlighet med SS-EN 1SO/IEC 17025 vad gäller analyser där gällande krav och bestämmelser föreskriver ackrediterad metod. Eftersom det inte finns bestämmelser som föreskriver ackrediterad metod vid analys av Novovirus så kan inte kommunen heller kräva detta. Eurofins åberopar allmänna skrivningar om ackreditering i Kontrollhandbo­ ken och Livsmedelsverkets vägledning, men har inte på något sätt styrkt att lagstiftningen kräver ackrediterat metod vid analys av Novovirus. Den av Eurofins åberopade "Kontrollhandboken" är inte rättsligt bindande. Kom­ munen har heller inte i förfrågningsunderlaget angett att Kontrollhandbo­ kens rekommendationer ska vara vägledande. Kommunen har därför varken haft anledning eller möjlighet att utesluta ALcontrols anbud på denna grund. Kommunen har således varken haft anledning eller möjlighet att förkasta ALcontrols anbud. I punkt 2.1.4 i förfrågningsunderlaget anges att anbud ska inges på svenska. Trots detta har kommunen godtagit att ackrediteringsintyg kan vara utformat på annat språk. Skälet till detta är att ingivande av ackrediteringsintyg enligt punkten 3.1.7 inte är ett skall-krav. I punkten anges att ackrediteringsintyg I JÖNKÖPING 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5602-15 bör inges. Ett ackrediteringsintyg är ett intyg utfärdat av behörig myndighet efter prövning i enlighet med specifika bestämmelser om ackreditering av laboratorier. Myndighetsbeviset innehåller ett godkännande och kan vara enkelt till sin utformning. Kommunen har inte uppställt att myndighetsbevi­ set ska bifogas till anbudet och har i konsekvens härmed inte heller krävt att det ska vara utfärdat på det svenska språket. Ackrediteringsintyg enligt punkten 3.1.7 ska skiljas från bevis om att anbudsgivaren förfogar över an­ nat företags kapacitet som skall inges enligt 3.1.3. En kapacitetsförsäkring är ett civilrättsligt åtagande av ett enskilt företag som ställer sina resurser till förfogande för ett enskilt uppdrag. Det är därvid oerhört viktigt för kommu­ nen att kunna utläsa vad det enskilda åtagandet omfattar och härvid är det av största vikt att några språkförvecklingar inte uppkommer. Kravet att kapaci­ tetsförsäkringar ska vara utfärdade på svenska språket är därvid i allra högsta grad skäligt i sammanhanget. Likabehandlingsprincipen har krävt att Eurofins anbud förkastas eftersom anbudet inte varit utformat på svenska språket i för upphandlingen väsentliga avseenden. Kommunen har haft både anledning och skyldighet att förkasta dess anbud. Beslutet att förkasta Eurofins anbud har inte brustit i proportionalitet. Det är kommunens uppfattning att både dess förfrågningsunderlag och Frå­ gor och svar har varit tydligt utformade och väl avvägda. Eurofins har för sin del missuppfattat uppdraget genom att å ena sidan tro att Kontrollhand­ bokens rekommendationer ska gälla trots att dessa inte berörts i förfråg­ ningsunderlaget samt å andra sidan att ta alldeles för lätt på betydelsen av individuellt, och på svenska språket, utformade bevis gällande andra före­ tags kapacitet enligt punkten 3.1.3 i förfrågningsunderlaget. För övrigt har ALcontrol haft lägre pris än Eurofins totalt sett så även om Eurofins anbud inte hade förkastats så hade det i alla fall varit ALcontrol som tilldelats uppdraget. Frågan om Eurofins uteslutning har således inte I JÖNKÖPING FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5602-15 I JÖNKÖPING haft någon betydelse för tilldelningen av kontraktet och Eurofins har därmed inte lidit skada. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Gällande regler I 1 kap. 9 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Förvaltningsrättens bedömning Språkkravet i förfrågningsunderlaget Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att det är den upphandlande myndigheten som avgör vilka krav som ska ställas i en upphandling samt hur leverantören ska styrka att kraven uppfylls, förutsatt att dessa inte strider mot de grundläggande principerna i LOU eller i någon annan bestämmelse i lagen. I förevarande upphandling har kommunen i förfrågningsunderlaget punkt 2.1.4 "Språk" angett att anbud, avtal och eventuell korrespondens och för­ handling skall föras på svenska. Av frågor och svar framgår vidare att av­ steg har gjorts från språkkravet i förfrågningsunderlaget på så vis att kom­ munen har godkänt att ackrediteringsintyg enligt punkt 3.1.7 i förfrågnings­ underlaget får inges på andra språk än svenska. Enligt förvaltningsrättens mening framstår det som tillräckligt klart och tydligt att alla handlingar i anbudet, med undantag för ackrediteringsintyg, ska inlämnas på det svenska språket. Förfrågningsunderlaget är således tillräckligt transparent i denna del. Det finns därför inte skäl för ingripande enligt LOU på denna grund. 6 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5602-15 Förvaltningsrätten har därefter att ta ställning till om kommunen har haft fog för att förkasta Eurofins anbud på den grunden att det inte uppfyller språk­ kravet i förfrågningsunderlaget. Eurofins har åberopat andra företags kapacitet i enlighet med punkt 3.1.3 i förfrågningsunderlaget. I syfte att styrka att åberopade företag ställer sina resurser till förfogande har bolaget inlämnat fem intyg om kapacitetsförsäk­ ringar. Intygen är skrivna på engelska. Eurofins uppfyller därmed inte det obligatoriska språkkravet i punkt 2.1.4. Om en upphandlande myndighet inte förkastar ett anbud som inte uppfyller ett eller flera obligatoriska krav kan förfarandet strida mot likabehandlings­ principen. För att myndigheten i en sådan situation ska ha fog för att för­ kasta anbudet bör det eller de krav som inte uppfyllts ha relevans i upphand­ lingen och vara av inte oväsentlig betydelse. I annat fall kan förfarandet i stället komma att strida mot proportionalitetsprincipen. Gfr Kammarrätten i Jönköpings dom mål nr 897-14 samt Kammarrätten i Sundsvalls dom i mål nr 652-15). Frågan är då om det skulle strida mot proportionalitetsprincipen att förkasta Eurofins anbud på den grunden att intygen är skrivna på engelska. Syftet med uppgifterna i intygen är att bedöma om Eurofins uppfyller ställda krav i punkt 3.1.3 i förfrågningsunderlaget. Vad som framgår av intygen har där­ med relevans för upphandlingen. Förvaltningsrätten delar därmed kommu­ nens uppfattning att det är viktigt att kunna utläsa vad det enskilda åtagandet i förevarande fall omfattar och att några språkförvecklingar inte uppkom­ mer. De av Eurofin bifogade kapacitetsförsäkringarna är visserligen kortfat­ tade och av standardiserad art. Enligt förvaltningsrättens mening är dock inte intygen förståbara för en person med ringa eller ingen kunskap i eng­ elska Gfr Kammarrätten i Jönköpings dom mål nr 897-14). Att intygen är ingivna på engelska kan därmed inte ses som en obetydlig avvikelse från det I JÖNKÖPING 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5602-15 obligatoriska språkkravet. Beslutet att förkasta Eurofins anbud är därmed inte oproportionerligt. Kommunen har därmed haft fog för att förkasta Euro­ fins anbud på grund av att det inte uppfyller språk-kravet i förfrågningsun­ derlaget. Skaderekvisitet En anbudsgivare vars anbud rätteligen har förkastats riskerar normalt inte att lida skada av att upphandlande myndigheten inte har beaktat att även en annan anbudsgivare borde ha uteslutits. Omständigheterna är dock sådana att det enbart är den vinnande leverantörens anbud som gått vidare från kva­ lificeringen i upphandlingen. Av praxis framgår att i det fall även det enda kvarvarande anbudet borde ha förkastats kan anbudsgivaren under sådana omständigheter riskera att lida skada. Ett bifall till en invändning att en upphandlande myndighet i strid med bestämmelserna i LOU utvärderat det enda kvarvarande anbudet när det rätteligen borde ha förkastats, skulle få till följd att upphandlingen görs om. Vid en ny upphandling har leveran­ tören en ny möjlighet att lämna anbud och en ny möjlighet att tilldelas kon­ traktet (jfr Kammarrätten i Jönköpings dom den 11 april 2013, mål nr 2658- 2667-13 och Kammarrätten i Göteborg mål nr 4660-10 och 665-11). Det finns därmed, enligt förvaltningsrättens bedömning, grund för att pröva bolagets invändningar gentemot ALControls anbud i sak. Al-Controls anbud Det är ostridigt i målet att ALcontrols laboratorium är ackrediterat i enligt­ het med SS-EN ISO/IEC 17025 men att ackrediteringen inte omfattar meto­ danalys av Novovirus. Eurofins gör gällande att ALcontrols anbud därmed inte uppfyller skallkravet 3 .1.7. i förfrågningsunderlaget. Kommunen har genmält att ALcontrol uppfyller samtliga krav i förfrågningsunderlaget. I JÖNKÖPING 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5602-15 I JÖNKÖPING Av förfrågningsunderlaget punkt 3.1.7 "Ackreditering" framgår att ackredi­ teringskravet gäller de analyser där gällande krav och bestämmelser före­ skriver ackrediterad metod. Av förfrågningsunderlaget framgår att leverantören skall följa de allmänna krav som ställs i artikel 11 och 12 i förordning (EG) nr 882/2004. Enligt förvaltningsrättens mening kan det inte utläsas något uttryckligt krav i för­ ordningen om att de laboratorier som utför offentlig kontroll ska använda sig av ackrediterade metoder vid analys av Novovirus. Några andra be­ stämmelser där ett sådant krav uttryckligen framgår finns inte heller, såvitt förvaltningsrätten kunnat utröna. Mot bakgrund härav har Eurofins inte, mot kommunens bestridande, gjort sannolikt att kommunen avvikit från kravet och därmed brutit mot någon av de grundläggande principerna i LOU eller mot någon annan bestämmelse i lagen. Skäl för ingripande med stöd av LOU föreligger därför inte. Bolagets ansökan ska avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lD LOU) Annette Spjuth Föredragande har varit Nina Melander. .,I,�, SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se 3.