LÄNSRÄTTEN I DOM HALLANDS LÄN 2008-03-18 Meddelad i Halmstad SÖKANDE Bravida Sverige AB, 556197-4188 Division Syd Box 286 421 23 Västra Frölunda Ombud: Advokat Charlotte Dolk Advokatbyrån Hellgren Linander KB Box 24053 104 50 Stockholm MOTPART Falkenbergs kommun 311 80 Falkenberg SAKEN Mål nr 173-08 E I Sida 1 (7) Överprövning enligt lagen (1992:1528) om offentlig upphandling (LOU) Falkenbergs kommun (kommunen) har beslutat om upphandling av under­ hålls- och reparationstjänster/Elarbeten (EE). I tilldelningsbeslut den 22 januari 2008 meddelades att kommunen beslutat teckna ramavtal med fyra leverantörer gällande Zon 1 och med sex leverantörer gällande Zon 2. Efter att Bravida Sverige AB (Bravida) ansökt om överprövning av upp­ handlingen har länsrätten den 4 februari 2008 beslutat att den tills vidare inte får avslutas. Bravida yrkar att länsrätten skall förordna att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts. Rättelsen skall bestå i att en ny utvärdering skall göras varvid El�jänst i Falkenberg AB:s (El�jänst) anbud inte skall vara med. Till stöd för sin talan anför Bravida i huvudsak följande. Kommunen har genom att anta El�jänsts anbud trots att detta inte uppfyllt ett i förfråg­ ningsunderlaget angett skallkrav brutit mot huvudregeln om affärsmässig­ het i LOU. Till följd av den felaktighet som begåtts i upphandlingen kom­ mer Bravida att lida skada. - Av utvärderingsprotokollet framgår under rubriken utvärderingsresultat att El Anderssons anbud korn på första plats ... KONKURRENSV!fl.KET 2008 -03- 2 0 Avd Dnr Doss Aktbil Dok.Id 32298 Postadress Box 131 301 04 Halmstad Besöksadress Södra vägen 5 Telefon Telefax 035-13 29 00 035-21 35 62 E-post: lansrattenihalland@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 LÄNSRÄTTEN I DOM HALLANDS LÄN 2008-03-18 med 4,88 poäng, El�jänsts anbud kom på andra plats med 4,35 poäng och Bravidas anbud kom på tredje plats med 4,34 poäng. Under rubriken beslut anges att ramavtal för leverans av el-arbeten tecknas med dessa leverantörer och att avrop sker enligt samma rangordning. Av AFB.15 framgår att för de fall den entreprenör som kommit på första plats tackar nej då kommunen avropar tjänster så skall nästa entreprenör på listan tillfrågas. Detta innebär att det är av vikt att komma så högt upp på listan som möjligt. Av AFB.5 framgår att anbudsprövningen skall ske i två steg. Först skall en kvalifice­ ring av anbudsgivama ske och sedan sker en utvärdering av anbuden. En­ dast de anbudsgivare som uppfyller kvalificeringskraven kommer att få sina anbud utvärderade. Av AFB.51 framgår att anbud kommer att förkastas om de inte uppfyller samtliga i förfrågningsunderlaget ställda minimikrav. Un­ der rubriken "Teknisk förmåga och kapacitet" i samma bestämmelse fram­ går att: "Anbud skall redovisa minst tre referenser för liknande uppdrag som har genomförts under de tre senaste åren enligt anbudsformulär ". Av anbudsdiarium framgår att Samer Mahra och Clas Svensson har närvarat vid anbudsöppningen. Dessa två personer har signerat samtliga anbuds­ handlingar. När det gäller Eltjänsts anbud har samtliga anbudshandlingar signerats utom såvitt gäller "bilaga AF/3 formulär referensutvärdering" som avser referens som lämnats av kommunen genom Hans-Eiik Wortman. Vid telefonsamtal med Samer Mahra har denne uppgivit för Bravidas Stefan Holmberg att detta berodde på att referensformuläret skulle ges in direkt från kommunen och att man med anledning härav fann att komplettering av anbudet kunde ske i efterhand. Vid anbudsöppning har således Eltjänsts anbud inte varit komplett. Det framgår även av sidan 1 i Eltjänsts anbud att referens 3 inte har någon bilaga. Eltjänsts anbud har således inte uppfyllt skallkravet avseende att tre referenser skall lämnas enligt anbudsformulär eftersom kommunens referensformulär har saknats. Referensuppgift från en kommun är något som enligt praxis inte kan kompletteras med i efterhand. Detta ger vid handen att Eltjänsts anbud skall förkastas enär det inte uppfyl­ ler skallkravet avseende referenser. Sida 2 173-08 E LÄNSRÄTTEN I DOM HALLANDS LÄN 2008-03-18 Kommunen yrkar att länsrätten skall avslå ansökan om överprövning och i samband därmed upphäva det interimistiska beslutet. Kommunen anför i huvudsak följande. Under avsnittet AFB.22, förteckning över förfrågnings­ underlag på sidan 7 av (27), framgår under punkt 13 vilka formulär bilagor som är en del av förfrågan. 13.1 Formulär till anbud, Bilaga AF/I 13.2 Formulär till kvalitetsarbete, Bilaga AF/2 13.3 Formulär till referensutvärdering, Bilaga AF/3 Vad som framgår klart och tydligt under avsnittet teknisk fö1måga och ka­ pacitet är att anbud skall redovisa minst tre referenser för vilka liknande uppdrag som har genomförts under de tre senaste åren enligt anbudsfor­ mulär. Ingenstans finns kravet om att formulär referensutvärdering, Bi­ laga AF/3 skall vara bifogat i anbudet. För att utesluta eventuella tolk­ ningsmöjligheter av vad anbudsformulär är för handling, hänvisas till stycket kvalitetsarbete "Till anbud skall bifogas formulär AF/2 Formulär kvalitetsarbete". Här nämns exakt vilket formulär som skall vara bifogat anbudet däremot under stycket teknisk förmåga och kapacitet nämns an­ budsformulär, det vill säga formulär till anbud, Bilaga AF/1. El(jänst har uppfyllt samtliga skallkrav och upphandlingen har genomförts affärsmäs­ sigt i enlighet med LOU. Den påstådda icke tillåtna kompletteringen är ing­ en komplettering i den mening som utgör brott mot LOU. Kravet var att anbudsgivama skall ange tre referenser enligt anbudsformulär vilket El­ tjänst har uppfyllt. Formuläret referensutvärdering AF/3 är framtagen för att underlätta utvärderingsarbetet genom att låta anbudsgivarna själva ombe­ sö�ja arbetet med att samla in referensintygen. Den, i formulär till anbud (anbudsformulär) AF/1, angiven referens är Hans-Erik Wortmam1, Bygg­ nadsingenjör vid Stadsbyggnadskontoret i Falkenbergs kommun. Eltjänst har varit leverantör av el-arbeten till Falkenbergs kommun i många år varav de senaste tre åren som ramavtalsleverantör. Hans-Erik Wortmann har sitt kontor i samma fastighet som upphandlingsenheten. Att Hans-Erik Wort- Sida 3 173-08 E LÄNSRÄTTEN I DOM HALLANDS LÄN 2008-03-18 mann personligen lämnar in intyget, som aldrig var ett skallkrav är ingen otillåten komplettering och utgör följaktligen inget brott mot LOU. Bravida har vidare i yttrande till länsrätten anfört bl.a. följande. AFB.51 måste givetvis tolkas på det sätt att det som skall ges in är anbudsformulär AF/3. Därutöver kan också konstateras att ingivandet av tre stycken refe­ renser på anbudsformulär AF/3 är en förutsättning för att anbudet skall kumia utvärderas. I AFB.52 "Värderingsgrunder vid prövning av anbud" anges på s. 10 under rubriken "Referenser" följande: "Utvärdering av refe­ renser kommer att ske enligt ifyllt formulär AF/3 Formulär referensutvärde­ ring. Ett medelvärde av de tre ifyllda referensblanketterna kommer att an­ vändas vid utvärderingen." Det kan också konstateras att anbuden de facto har utvärderats på det sätt som anges i förfrågningsunderlaget. Ett anbud som innehåller tre stycken ifyllda fonnulär AF/3 kan inte utvärderas på det sätt som anges i förfrågningsunderlaget. Även om kommunens resonemang avseende "kvalificeringsfasen" (AFB.51) skulle vara korrekt uppfyller El­ tjänsts anbud inte kraven för "utvärderingsfasen" (AFB.52). Anbudet måste därför förkastas. Även om det inte i de Administrativa föreskrifterna ut­ tryckligen står "anbudsfonnulär AF/3 skall inges" im1ebär föreskriften i AFB.52 med andra ord att ett sådant krav i praktiken ändå har uppställts. För det fall länsrätten skulle finna att det är möjligt att utvärdera anbudet även om endast två referensutvärderingar ingivits är det Bravidas uppfatt­ ning att utvärderingen av anbuden i vart fall måste ske utan att uppgifterna i den tredje, sakriade, referensutvärderingen beaktas. Vid beräkningen av "medelvärdet" av de tre referensblanketterna enligt AFB.52 måste då antas att den saknade referenspersonen hade givit lägsta möjliga poäng. Det fak­ tum att kommunen vid utvärderingen beaktade den referensutvärderingen som inte ingivits med anbudet innebär ett otillbörligt gynnande av Eltjänst och ett brott mot likabehandlingsprincipen. Om Eltjänsts anbud hade utvär­ derats på ett korrekt sätt hade Bravida placerats högre än Eltjänst. Sida4 173-08 E LÄNSRÄTTEN I DOM HALLANDS LÄN 2008-03-18 Kommunen har härefter i yttrande anfört i huvudsak följande. Bravida anför rent formalistiska skäl mot El�jänsts anbud. LOU:s syfte är inte att anbud skall falla på denna typ av formalia. LOU:s syfte är att säkerställa att leve­ rantörer får konkurrera på lika och rättvisa villkor samt att den upphandlan­ de myndigheten på sakliga grunder väljer det bästa anbudet. Det sätt kom­ munen har utfört anbudsutvärderingen är fullt förenligt med LOU :s syfte och proportionalitetsprincipen. Tvivelaktiga tolkningar av formuleringar i anbudsförfrågan kan inte och skall inte ligga till grund för uteslutning av en kompetent, väl etablerad och seriös anbudsgivare. Upphandlingen är genomförd i enlighet med LOU och någon grund för ett otillbörligt gyn­ nande av El--tjänsts anbud saknas. En diskvalificering av Eltjänsts anbud på dessa gnmder skulle definitivt strida mot proportionalitetsprincipen och därmed LOU. Formulärets innehåll påverkas inte beroende på när de läm­ nas in: Proportionen mellan "skallkravet" på formulärets inlämnande i tid och konsekvensen i form av en total diskvalificering av anbudet är ormlig. Det är viktigt att belysa att det inte är anbudsgivarna själva som skall fylla i formuläret. Det kan uppstå lägen där anbudsgivarna inte får in dessa intyg i tid för att kunna biläggas anbuden. Det är varken logiskt, rimligt eller af­ färsmässigt att ställa ett sådant krav med den allvarliga konsekvensen i form av total diskvalificering. Syftet med bilaga AF/3 är att underlätta ut­ värderingsarbetet genom att låta anbudsgivarna själva ombesö�ja distribu­ tion och insamling av dessa referensintyg. DOMSKÄL I 1 kap. 4 § LOU framgår att upphandling skall göras med utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som finns och även i övrigt genomföras affärsmäs­ sigt. Anbudsgivare, anbudssökande och anbud skall behandlas utan ovid­ kommande hänsyn. Sida 5 17.3-08 E LÄNSRÄTTEN I DOM HALLANDS LÄN 2008-03-18 Enligt 7 kap. 1 § första stycket LOU får en leverantör, som anser att han lidit skada eller kan komma att lida skada enligt 2 §, ansöka om åtgärder enligt nämnda paragraf. Av 7 kap. 2 § LOU framgår att rätten skall besluta om att en upphandling skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts om den upphandlande enheten har brutit mot 1 kap. 4 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada. Länsrätten gör följande bedömning. Av administrativa föreskrifter framgår att anbudsgivare skall inneha och visa att de har dokumenterade resurser, kompetens och erfarenhet att utföra uppdraget. Anbudsgivaren skall ha erfarenhet från tidigare utförda uppdrag av liknande art och omfattning. Anbud skall redovisa minst tre referenser för vilka liknande uppdrag som har genomförts under de tre senaste åren enligt anbudsforrnulär (administrativa föreskrifter AFB.51). Vidare framgår av samma punkt att anbud enligt formulär till anbud som inte är ifyllt till alla delar eller om begärda uppgifter och handlingar utelämnats riskerar att inte prövas samt att anbud kommer att förkastas om de inte uppfyller samt­ liga i förfrågningsunderlaget ställda minimikrav. Enligt länsrättens mening får härmed förstås att skallkravet innefattar även bilaga "AF/3 formulär referensutvärdering" då anbudsgivare skall visa att de har dokumenterade resurser, kompetens och erfarenhet att utföra uppdraget. Vidare visar utred­ ningen i målet att Eltjänst i Falkenberg AB:s anbud, vid tidpunkten för an­ budens öppnande, endast innehöll uppgifter från två av tre referenser och således uppfyllde inte El(jänst i Falkenberg AB kravet på redovisning av teknisk förmåga och kapacitet. De uppgifter som kompletterats av företrä­ dare för Falkenbergs kommun är uppgifter som kommunen lämnat i egen­ skap av kund till El(jänst i Falkenberg AB. Att under sådana förhållanden godta en komplettering i efterhand av de aktuella uppgifterna kan inte be­ traktas som am1at än en överträdelse av likabehandlingsprincipen. Sida 6 173-08 E LÄNSRÄTTEN I DOM HALLANDS LÄN 2008-03-18 Sammantaget finner länsrätten att Falkenbergs kommun har brustit i kravet på affärsmässighet enligt 1 kap. 4 § LOU. Bravida får härigenom anses ha lidit skada. Enligt länsrättens mening är det en tillräcklig åtgärd för att komma tillrätta med detta förhållande att rättelse sker på så sätt att utvärde­ ringen av inkomna anbud görs om varvid Eltjänst i Falkenberg AB:s anbud inte beaktas. DOMSLUT Länsrätten förordnar att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse gjorts i enlighet med det ovan anförda. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1) /Ml Sida 7 173-08 E