FÖRVALTNINGSRÅTTEN I STOCKHOLM Avdelning 33 SÖKANDE DOM 2017-04-11 Meddelad i Stockholm Mål nr 22039-16 Sida 1 (10) .. - . ·. ·.-·.-:::.-:, -..·:-: - -- - . : .�. - . . -� r 1 ·.:...: ·_--_ ··-···· • ::·:-�·-··-·--·r �------:-- �-- \-;_·�: Bravida Sverige AB, 556197-4188 Ombud: Fredrik Jonsson Mikrofonvägen 28 126 81 Stockholm MOTPART Micasa Fastigheter i Stockholm AB, 556581-7870 Ombud: Advokat Moa Elfgren Advokatbyrån Hellgren Linander KB Box24053 104 50 Stockholm SAKEN KONKURRENSVERKET-·· 2817 -·G4- 1 2 Avd Dnr KSnr Aktbll Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÅTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. Förvaltningsrätten avslår Micasa Fastigheter i Stockholm AB:s yrkande att begäran om överprövning ska avvisas. Dokld 831665 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se www.domstol.se/forvaltningsratt Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:30 F Ö R V AL T N I N G S R Ä T T E N I STOCKHOLM YRKANDENM.M. D O M Sida2 2 2 0 39 - 1 6 . r ,. ------,- ·::::·,------·-r .--- .. :·-�:.:::_·k� .- t. ·· . Micasa Fastigheter i Stockholm AB (Micasa) har genomfört en upphandling av ram.avtal på servicearbeten inom VS och köldmedia; Upphandlingen har genomförts genom ett öppet förfarande enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU. Enligt tilldelningsbeslut den 3 oktober 2016 avser Micasa att sluta avtal med Svan.ströms El & VVS AB (Svanströms), dvs. en annan leverantör än Bravida Sverige AB (Bravida). Bravida ansöker om överprövning och yrkar att förvaltningsrätten ska förordna att upphandlingen rättas på så sätt att en ny utvärdering genomförs där Svanströms anbud inte beaktas. Bravida anför i huvudsak följande. Micasa har vid genomförandet av upphandlingen brutit mot 1 kap 9 § LOU samt de grundläggande EU-rättsliga principerna om proportionalitet, transparens och likabehandling.Med hänsyn till det i förfrågningsunderlaget ingående dokumentet "Kontrollpunkter vid servicebesök" och listan över hos Micasa befintliga kylanläggningar står det klart att arbete med kyl­ anläggningar och kyl.media var en inte oväsentlig del av upphandlings­ föremålet. Micasa har i punkt AFB.524 i de administrativa föreskrifterna uppställt krav på att "[a]nsvarig personal ska ha kompetens och erfarenhet av att organi­ sera och utföra likvärdiga uppdrag enligt de förutsättningar som anges i för­ :frågningsunderlaget". Vidare framgår av AFB.524 att kylmontörer ska vara "certifierade kyltekniker". Av Svan.ströms anbud framgår att den juridiska personen Svan.ströms saknar certifiering för arbete med kyla och att bolaget inte heller har certifierade kyltekniker. Istället har Svan.ströms gett in kopia på certifikat från företaget Teknokyl Industrier AB (Teknokyl) och kopia på personliga certifieringar av kylmontörer hos Teknokyl. Av 12 kap. 1 1 § LOU framgår att en anbudsgivare som önskar åberopa annat företags kapa­ citet måste ge in ett åtagande från det andra företaget eller på annat sätt visa t ..1 ; . ·----.·····.. :: .. . .'..... ·' _.:�:_ 1-., Ii FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM Sida 3 22039-16 att leverantören kommer att �drfoga över nödvändiga resurser när kontraktet ska fullgöras. Det har Svanströms inte gjort och därmed kan Teknokyls certifieringar och kompetens inte tillgodoräknas Svanströms. Svanströms saknar därmed efterfrågad kompetens och certifiering för arbete med kyla och köldmedia varför Svanströms anbud borde ha förkastats. Micasa yrkar i första hand att begäran om överprövning ska avvisas. I andra hand bestrider Micasa bifall till begäran om överprövning och yrkar för egen del att begäran ska avslås. Micasa anf'ör i huvudsak följande. Bravidas begäran om överprövning är inlämnad till förvaltningsrätten fredag den 14 oktober 2016, dvs. efter avtalsspärren utgång. Micasa har i tilldel­ ningsbeslutet i enlighet med LOU angett den period under vilken avtalsspärren löper. Under rubriken "avtalsspärr" anges att avtalsspärren upphör 2016-10-14. Avtalsspärren har därmed upphört vid utgången av dygnet2016-10-13 och avtalsspärren upphörde därmed2016-10-14.För att Micasa skulle ha föreskrivit en förlängd avtalsspärr skulle ha krävts att Micasa angav att avtalsspärrens sista dag 2 016-10-14, att avtalsspärr löpte till och med 2 01 6-10-14 eller motsvarande. Till stöd för sitt yrkande i andra hand anf'ör Micasa bl.a. följande. Svanströms uppfyller de krav som ställts i upphandling och skäl för ingripande enligt LOU saknas. När det gäller kravet på utförare i AFB.524 har Micasa inte ställt några krav på bevis för att anbudsgivare uppfyller kravet, utan endast att anbudsgivare ska intyga att krav uppfylls. �vanströms har i sitt anbud intygat att personal- och kompetenskraven är uppfyllda och därmed uppfyllt kraven i upphandlingen i denna del. Svanströms har efter begäran från Micasa gett in certifikat som bevis på uppfyllnad av kraven på bl.a. personal- och kompetenskrav. Begäran har skett i enlighet med AFB.17 i förfrågningsunderlaget och utgör inte en otillåten komplettering. I anledning av Micasas begäran har Svanströms även inkommit med besked ..:� " .�:.".J . :.:::.:.- - •:••: i . . •."••••• •••••, !"__,, i-.�-'r I • •• ••...-. •••,•" • • • - .•.• I•••••••••• ••• Sida4 22039-1 6 FÖRVALTNINGSRÅTTEN I STOCKHOLM DOM att Teknokyls kapacitet åberopas och inkommit med ett åtagande från Teknokyl. Bravida vihåller tidigare framställt yrkande och åberopade grunder. Bravida anför bl.a. :följande. Begäran om överprövning har ingivits inom ramen för gällande avtalsspärr. Eftersom avtalsspärren upphör den 14 oktober2016 kan - till skillnad från vad Micasa hävdar - avtalsspärren inte upphöra innan den 14 oktober201 6. Den upphör på angett datum, dvs. den 14 oktober 2016. Eftersom avtalsspärren gäller hela dygnet på avtalsspärrens sista dag löpte avtalsspärr i upphandlingen till kl.23.59:59 den 14 oktober2016. Frågan som är föremål för prövning i :förevarande mål är om Svanströms anbud uppfyller ställda krav eller inte. Skyldigheten för Svanströms att redogöra för hur kraven i AFB.54 uppfylls förelåg redan vid anbudstidens utgång. Det har i målet visats att Svanströms intygande om att Svan.ströms personal, inte Teknokyl eller annat företags personal, uppfyller kraven är osant. Micasa har med stöd av AFB.17 i förfrågningsunderlaget ställt krav på bevis om uppfyllelse. Av AFB.17 följer att anbudsgivare har fem dagar på sig att inkomma med dokumentation efter det att förfrågan ställts. Micasa anmodade Svanströms att inkomma med bevis på uppfyllnad den7 oktober 2016. Det av Svanströms i målet ingivna intyget från Teknokyl är daterat den25 oktober2016, dvs. långt efter anbudstidens utgång, drygt tre veckor efter tilldelning av kontrakt samt 1 4 dagar efter det att den uppställda fem­ dagarsfristen i AFB.1 7 löpt ut. Mot bakgrund av detta och vad som anforts tidigare i målet är det styrkt att Svanströms först efter den relevanta tid­ punkten, dvs. anbudstidens utgång, uppfyllde krav på teknisk och yrkes­ mässig kapacitet som uppställs i upphandlingen. I vart fall har intyget undertecknats och ingivits till Micasa efter den i AFB.17 stadgade �idsfris­ ten varför den under inga förhållanden kan beaktas. I. FÖRVALTNINGSRÅTTEN I STOCKHOLM DOM Sida 5 l 2 2 039-16 SKÅLEN FÖR AVGÖRANDET Utgångspunkter för prövningen Lagen (2007:1091) om offentlig upphandling har upphävts genom lagen ( 2 0 1 6 : 1 1 45 ) o m o ff e n t l i g u p p h an d l in g , s o m t r ä d d e i k r a ft d e n I j an u ar i 2 017. Av övergångsbestämmelserna :framgår dock att den upphävda lagen gäller för sådan upphandling som har påbörjats före ikraftträdandet. Den aktuella upphandlingen påbörjades innan den 1 januari 2017 varför lagen (2 007:1091) om offentlig upphandling är tillämplig i målet. Av 1 kap. 9 § LOU framgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 16 kap. 6 § LOU ska rätten, om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i lagen och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse bar gjorts. Överprövningen tar inte sikte på upphandlingens materiella resultat utan endast.på om myndigheten förfarit formellt korrekt och iakttagit de upp­ handlingsprinciper och förfaranderegler som anges i LOU (se HFD 2 01 3 ref. 5 ). Som huvudprincip gäller att det krävs att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt anger vilka omständigheter denne grundar sin talan på och att domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten åberopat (RÅ 2 009 ref. 69). . ·,·.··1 , · . ,-·, FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 22039- 16 I STOCKHOLM Avtalsspärrens upphörande Sida6 I 16 kap. 1 § LOU anges bl.a. att om en upphandlande myndighet är skyldig att skicka en underrättelse om tilldelningsbeslut enligt 9 kap. 9 § första stycket eller 15 kap. 19 § och underrättelsen har skickats med ett elektro­ niskt medel, f'ar den upphandlande myndigheten inte ingå avtal (avtalsspärr) förrän tio dagar har gått från det att underrättelsen skickades. Om en upp­ handlande myndighet i underrättelsen om tilldelningsbeslutet angett en längre avtalsspärr än den föreskrivna minimitiden, får avtal inte ingås förrän efter utgången av den angivna perioden. Av förarbetena till LOU framgår bl.a. följande. Syftet med skyldigheten att i tilldelningsbeslut ange exakt uppgift om avtalsspärrens längd är att ge all relevant information som är nödvändig för att leverantörerna ska kunna ansöka om överprövning. Eftersom längden av den period under vilken avtal inte får ingås varierar mellan medlemsstatema är det viktigt att berörda anbudsgivare och anbudssökande underrättas om den period de faktiskt har till förfogande för att ansöka om överprövning (prop. 2009/10:180 s.1 13 ff). Varken i LOU eller i direktivet stadgas någon skyldighet för en upphand­ lande myndighet att meddela avtalsspärrens längd tidigare än i tilldelnings­ beslutet (a a s. 110 ). Tilldelningsbeslutet meddelades den 3 oktober 20 16, underrättelse om till­ delningsbeslutet skickades per e-post samma dag och i tilldelningsbeslutet anges "Datum för när avtalsspärr upphör är 2016- 10-14". Bravidas ansökan om överprövning kom in till förvaltningsrätten den 14 oktober 2016. Frågan är hur uppgiften att avtalsspärren upphör den 1 4 oktober 20 16 ska förstås. Enligt förvaltningsrättens mening framstår den tolkning som Bravida gjort, att den angivna dagen också var avtalsspärrens sista dag, som rimlig. Det sagda gäller särskilt som det som ska informeras om är längden .... ,...,•., ·.····.-- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM ····1 I ' ...... . ·•, ·. ---• I på avtalsspärren och någon förtydligande uppgift, såsom tidigaste tidpunkt för avtals tecknande, inte anges i tilldelningsbeslutet. Förvaltningsrätten bedömer att meddelandet i tilldelningsbeslutet innebär att den 14 oktober 20 16 blev sista dag ilir avtalsspärren. Vid sådant förhållande och då ansökan om överprövning av upphandlingen inkom till rorvaltningsrätten den dagen har begäran inkommit till förvaltningsrätten inom tiden för den avtalsspärr som angetts i tilldelningsbeslutet. Micasas yrkande att begäran om överprövning ska avvisas ska därför avslås. Upphandlingen av ramavtalet Kravpå certifiering Bravida har gjort gällande att Svanströms inte uppfyllt det krav beträffande certifiering som uppställts i ilirfrågningsunderlaget och att Micasa dänned inte skulle ha utvärderat Svanströms anbud. Av 1 1 kap. 2 § LOU framgår bl.a. att den upphandlande myndigheten far ställa laav på en lägsta nivå för anbudsgivares tekniska och yrkesmässiga kapacitet. I 11 kap. 10 § LOU anges att om den upphandlande myndigheten har ställt krav på en leverantörs tekniska och yrkesmässiga kapacitet ska denna kontrolleras och bedömas enligt 11 och 12 § §. I förfrågningsunderlaget, punkt AFB.524 Personal- och kompetenskrav, anges i avsnitt4 att [a]nsvarig personal ska ha kompetens och erfarenhet av att organisera och utföra likvärdiga uppdrag enligt de förutsättningar som anges i förfrågningsunderlaget. Under samma punkt ställs i avsnitt 4.1.2 avseende utförare bl.a. krav på att kylmontör ska vara certifierad kyltekniH ker. Det föreskrivs vidare att bevis/uppgift ska anges enligt anbudsformulä­ ret. I anbudsformuläret anges att anbudsgivaren ska intyga att bl.a. personal­ och kompetenskrav uppfylls. I förfrågningsunderlaget uppställs inte något ytterligare krav på bevisning. Sida 7 220 39H16 i. i I STOCKHOLM 1 ·• .·.-···.···· Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 22039-16 Svanströms har i anbudsformuläret intygat att personal- och kompetenskrav uppfylls. Svanströms har även gett in ett särskilt intyg enligt vilket intygas att samtlig personal i Svanströms uppfyller de krav som framgår av AFB.524punkt4. Förvaltningsrätten konstaterar att en upphandlande myndighet inte har någon generell skyldighet att kontrollera att uppgifter som lämnas i ett anbud i sig är riktiga, om inte omständigheterna i det enskilda fallet ger anledning att ifrågasätta detta, (se t.ex. Kammarrätten i Sundsvalls dom den 30 november2005 i mål nr 3243-04 och Kammarrätten i Göteborgs dom den15juli2011 i mål nr6417-6422-1 0). Dock tär en upphandlande myndighet inte efterge eller bortse från sådana krav som uppställts i förfråg­ ningsunderlaget, även om uppgifter blivit kända först i samband med en överprövningsprocess (jämför Kammarrätten i Göteborgs dom den 1 8 de­ cember2009 i mål nr 4904-09). Förvaltningsrätten anser att det inte har framkommit att Micasa haft någon anledning att ifrågasätta riktigheten i lämnade uppgifter. Micasa har därmed inte heller haft någon skyldighet att kontrollera om de stämmer. Att Svanströms till sitt anbud gett in en organisationsbeslaivning för upphand­ lingen där det anges att Teknokyl ska utföra service av kyl och värme­ pumpsanläggningar med start2018 medför inte någon annan bedömning. Det salrnas därför skäl för ingripande enligt LOU med anledning av vad bolaget anfört i denna del. Äberopande av annans kapacitet och otillåten komplettering Bravida har även gjort gällande att Svanströms uppfyllt krav på teknisk och yrkesmässig kapacitet först efter anbudstidens utgång. Svanströms har efter anbudstidens utgång på begäran av Micasa inkommit med besked om att Teknokyls kapacitet åberopas och ett åtagande från Teknokyl. Bravida anser I ••• •·. •., Sida 9 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 22039-16 I STOCKHOLM att Svanströms komplettering därmed skett för sent och att Micasa genom att tillåta kompletteringen brutit mot grundläggande EU-rättsliga principer. Enligt 11 kap. 12 § LOU får en leverantör vid behov och när det gäller ett visst kontrakt åberopa andra företags ekonomiska, tekniska och yrkesmäss­ iga kapacitet. Leverantören ska genom att tillhandahålla ett åtagande från företagen i fråga eller på annat sätt visa att leverantören kommer att förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet ska :fullgöras. Av rättspraxis följer att den upphandlande myndigheten kan avvakta med sin kontroll av att leverantören förfogar över nödvändiga resurser till efter tidpunkten för tilldelningsbeslutet (se t.ex. Kammarrätten i Sundsvall dom den 8 mars 2013 i inål m 240-13). Det ställs inte heller i det aktuella för­ frågningsunderlaget något krav på att intyg om eventuella åtaganden eller liknande skulle ha getts in med anbudshandlingarna. Att Svanströms, efter såväl anbudstidens utgång som tidpunkten för tilldelningsbeslutet, på begäran av Micasa inkommit med ett åtagande från Teknok:yl utgör därmed enligt förvaltningsrättens bedömning inte skäl för ingripande enligt LOU. Enligt förfrågningsunderlaget punkten AFB.17 kan avtal endast tecknas under förutsättning att bevis på uppfyllnad kan uppvisas på anmodan. Sådana bevis ska kunna uppvisas inom fem dagar efter begäran från Micasa. Eftersom Svanströms enligt :llirvaltningsrättens bedömning uppfyller kravet i förfrågningsunderlaget utgör inte de certifikat och intyg som Svanströms inkommit med en otillåten komplettering och det är inte visat att bevis uppvisats först efter femdagarsfristens utgång. Slutsats Förvaltningsrätten anser sammanfattningsvis att vad Bravida har anfört och åberopat inte visar att Micasa brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i lagen. Det har alltså inte i. • .·.'.'·•,.·.·... 1 I.-·. • •••_-! Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 22039- 16 I STOCKHOLM kommit fram skäl för att ingripa mot upphandlingen. Ansökan om över­ prövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga (DV 3109/lA LOU). �------= ----�-- -� �. Eva Blom Råd.man Förvaltningsrättsnotarien Kajsa Tiderman har föredragit målet. !. ....-........·---------.--.··---1 ,· ·.·-- -_____-,__-___-____I ·•--··:·:.·-----..···.·_·._-.--I ·,:··.c.·:.: .:.·.: ·.: -.--,--_J" -.-·•·._-,.-········1 ···1 .-- .... ;jf"Iii; HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga 1 SVERIGES DoMsroLAR Densomvillöveddagaförvaltnings.rättensbeslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Öve.tklaga.ndet ska ha kommit in till fö.rvalt­ ningstätten inom tre veckor från den dag dä klagandenfickdelavbeslutet Ombeslutetbar meddelats vid en muntlig fnrbaodling, elle.t: det vid en så.dan förhandling har angetts nät beslutet komm.er att :meddelas, ska dock. överklagandet hakommitininomtreveckorfråndendag 2. domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ därklagandenkanm.sfördelgivning.Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande ät aktuella - behöver de inte uppges .igen. Om klaganden anlitat ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadtess, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om. någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dtöjsmål anmälas till kamrnarrlit­ ten. den dom/beslut som. överklagas med upp­ gift om förvaltningsrlittens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, deskälsomklagandenangertillstödfören begä.tanomprövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, debevis somklagandenvillåberopa ochvad han/hon vill styrka med varje sätskilt bevis. klagandet för offentlig part rii.knas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen föt överklagandet infallet på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton dler nyårsafton räck.er det att skrivelsen kom.mer:innästavardag. För att ett överklagande skakunna tas upp i karnmarrlitten fordras att ptövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktighetenav det slut som förvaltningsrätteu har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmedddasgår att bedöma :åktigheten av det slut som för­ valtningstätten har komtoit till, 3. detäravviktförledningavrättstilläm.poing- en att överklagandet prövas av högre rätt, d- ler 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet Om prövningstillstånd inte meddelas smr för- valtningsrätten.s beslut fast Det är därföt viktigt till karnmaträtten varför .tnan anser att pröv- ningstillstånd böt meddelas. Skrivelsen med överklagande ska inneMlla 3. 4. 5. � 1tl �1 Adressen. till ffuvaltningsrätten framgår av do- . men/beslut.et I vissa mål få:c avtal slutas innan tiden för över­ klagandeav.rättensdom.ellerbeslutharlöptut Dettagällermålo:möverprövningenligt: • lagen(2007:1091)omoffentligupphandling, • lagen (2007:1092) om upphandJing inom områdena vatteo, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen(2011:1029)om1Jf>phandlingpa.för- svars-ochsäkerhetsområdet I de flesta fallf'ar avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort:tnålet ellet upp- hävt ett interimistiskt beslut I vissa fall får avtal . slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovanangivnalagarna. Behöver Ni fler upplysningar o:m hm: man över- klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. � • l� ;::, S 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbctsp1ats ska också anges samt eventuell annan adress ;S g � � www.domstol.s" [_ -----11----·------...att.det.klart.och.tydligtframgka.v:.ö'letldagandet__-avgörande-fa.t:-inte-pröws-sedan-avtal-hat-slutits-. --- -