Dok.Id 234637
Postadress
Box 1853
751 48 Uppsala
Besöksadress
Kungsgatan 49
Telefon Telefax
Expeditionstid
måndag-fredag 08:00-16:00
FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA
Enhet 1
SÖKANDE
Effekt Svenska AB, 556679-1819
Ombud: Advokat Per Widman Advokaterna Liman & Partners HB Box 24224
104 51 Stockholm
MOTPART
Sigtuna kommun 195 85 Märsta
SAKEN
Överprövning av offentlig upphandling
Sida 1 (18)
KONKURRENSVöU<ET
_,.,
2J1G ·"[.;,. C u,..
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten avslår ansökan.
DOM
2018-04-04 Meddelad i Uppsala
Mål nr 4914-17E
 Avd
Dnr KSnr
Aktbil
     018-431 63 00 018-10 00 34 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se www.forvaltningsratteniuppsala.domstol.se

Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4914-17
I UPPSALA
BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M.
Sigtuna kommun (kommunen) har genomfört en upphandling av städtjäns­ ter, dm UH-2016-108. Kommunen har fattat tilldelningsbeslut och antagit anbudet från Rengörare Näslund AB.
Effekt Svenska AB (bolaget) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att den ska göras om. Till stöd för sin talan anför bolaget i huvud­ sak följande.
Kommunen har i upphandlingen tillämpat krav på sociala hänsyn på ett otillåtet sätt samt brutit mot de grundläggande principerna om transparens, förutsebarhet och likabehandling.
Kommunen har brutit mot gällande upphandlingsregler genom hanteringen av socialt hänsynstagande i upphandling enligt följande. Det skall-krav som utformats uppfyller inte de grundläggande principerna om transparens, för­ utsebarhet och likabehandling. Kravet på sociala hänsyn har fått en otillåten omfattning. Kommunen har blandat ihop kvalificeringsfas och utvärderings­ fas. Fråga om sociala hänsyn får inte användas som utvärderingskriterier. Skulle de aktuella frågorna om sociala hänsyn få användas som utvärde­ ringskriterier gäller att förfrågningsunderlaget inte uppfyller de grundläg­ gande principerna om transparens och förutsebarhet.
Skall-kravet är utformat på ett sätt som innebär att det är omöjligt för an­ budsgivarna att veta vad de i själva verket förbinder sig till. Texten och be­ skrivningen av åtagandets innebörd är osedvanligt luddig. Det som är tydligt är att leverantören vid avtalsstart ska medverka i ett möte och att leverantö­ ren ska delta i dialog och medverka vid dialogträffar. Därefter är det inte mycket som är klart. T.ex. anges i kravet att leverantören ska bereda platser för personer i behov av arbete och/eller praktik samt att även sommarjobb
 
 Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4914-17
I UPPSALA
för skolungdomar inkluderas i detta. Det framgår inte hur många personer detta avser, vilken typ av arbete det är fråga om och hur lång tid samt om det avser visstidsanställningar eller tillsvidareanställningar. Det framgår inte heller om de krav som i upphandlingen ställs på personal också ska tilläm­ pas på de personer som ska beredas platser och vem som ska svara för urval, utbildning och handledning av ifrågavarande anställda eller praktikanter. När det gäller formuleringen, att vid dialogträffarna mellan parterna ska det identifieras vilka förutsättningar som finns för leverantören att medverka till anställning av personer inskrivna i kommunens arbetsmarknadsenhet, kan man möjligen ana, i ett andra led i kravet, att förutsättningarna hos leveran­ tören ska vara styrande. Detta måste anses innebära att kravet inte ska till­ lämpas likadant hos leverantörerna, eftersom förutsättningarna inte kan vara likadana. Kravet står därför också i strid med likabehandlingsprincipen.
Kravet på sociala hänsyn går utöver upphandlingsföremålet. Kravet har fått en otillåten omfattning genom att kommunen ställt upp kravet att även sommarjobb för skolungdomar ska erbjudas.Enligt upphandlingslagstift­ ningen ska de särskilda villkoren ha anknytning till det som anskaffas. Den upphandlande myndigheten får därför inte uppställa villkor som hör till le­ verantörens verksamhet som inte berörs av kontraktet (se t.ex. prop. 2015/16:195 s. 1117). Den ifrågavarande upphandlingen avser i huvudsak städning av skollokaler, där ingen städning ska utföras under sommarlovet, vilket är perioden då sommarjobb är aktuellt. Kravet innebär således att vill­ koren inte har anknytning till det som anskaffats utan snarare berör leveran­ törens verksamhet som inte berörs av kontraktet. Utifrån vad kommunen yttrat i processen i förvaltningsrätten framgår det också att de särskilda vill­ koren avseende sociala hänsynstaganden inte är kopplade till kontraktsföre­ målet.
Kommunen förefaller ha blandat ihop kvalificeringsfas och utvärderingsfas genom att använda leverantörens åtagande att delta i socialt hänsynstagande

Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4914-17
I UPPSALA
 såväl för kvalificering som för utvärdering, vilket inte är tillåtet enligt eta­ blerad praxis. Leverantörens åtagande avseende socialt hänsynstagande är både en faktor för kvalificering av anbudsgivare och föremål för poängsätt­ ning i utvärderingen av anbudet. I kommunens bilaga "Skall-krav" återfinns punkten att anbudsgivaren måste godkänna samtliga krav för att kunna lämna in ett anbud. Under rubriken "Kvalificeringskrav" anges att det är ett krav att samtliga krav i enlighet med förfrågningsunderlaget samt de kom­ mersiella villkoren accepteras. Kravet på sociala hänsyn är intaget i förfråg­ ningsunderlaget och utgör en del av upphandlingskontraktet, dvs. de kom­ mersiella villkoren. Det är uppenbart att kommunen ställt upp kravet på so­ cialt hänsynstagande som ett kvalificeringskrav.
Villkoren för socialt hänsynstagande får inte användas som utvärderingskri­ terier. Den rättsliga möjligheten att föra in sociala villkor begränsas av la­ gens lydelse. I förarbetena anges att sociala hänsyn inte f'ar användas som utvärderingskriterier. Kommunens uppfattning, att EU-domstolens avgö­ rande Max Havelaar ger stöd för motsatt ståndpunkt, är felaktig. Vad det nu är fråga om är s.k. särskilda villkor för hur ett kontrakt ska fullgöras, vilket ger den upphandlande myndigheten möjlighet att ställa krav på leverantören avseende t.ex. miljömässiga, sociala eller arbetsrättsliga hänsyn. Att sociala hänsyn inte får utgöra tilldelningskriterier följer av förarbetsuttalanden, se prop. 2006/07:128 s. 200 och prop. 2015/16:195 s. 1118.
Utvärderingskriterierna är så vagt och oprecist utformade att de inte lever upp till vad som krävs enligt principerna om transparens och förutsebarhet. Det är tveksamt om det är fråga om ett eller två utvärderingskriterier för socialt hänsynstagande. Såväl var för sig som tillsammans är de vaga. Det är oklart vad leverantörerna förbinder sig till, om man ska ta emot en eller flera praktikanter och hur dessa ska vara fördelade över tid. Det framgår inte vem som ska svara för urval och handledning av praktikanterna. Det framgår inte heller om dessa ska uppbära ersättning och eventuell storlek på ersättningen.

 Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4914-17
I UPPSALA
Det har inte angetts om kraven på all personal vid städuppdragets utförande även gäller praktikanterna och, om så är fallet, vem som svarar för sådan utbildning och kontroller av praktikanterna.
Bolaget har lidit, eller kan komma att lida skada, med anledning av att kommunen brutit mot upphandlingslagstiftningen och de grundläggande principerna för upphandling. Det som skilde anbuden åt vid prövningen var kommunens bedömning av frågorna om sociala hänsyn. Om förfrågnings­ underlaget varit utformat i enlighet med upphandlingslagstiftningen och de allmänna principerna också i de delar som avsåg socialt hänsynstagande och inga otillåtna faktorer hade tillåtits att påverka anbudsprövningen, hade bo­ laget haft möjlighet att lämna sitt bästa anbud även såvitt gäller frågorna om sociala hänsyn. I sådant fall hade bolaget haft möjligheten att tilldelas kon­ traktet.
Lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU, är tillämplig. Kommu­ nen har beslutat att inleda upphandlingsförfarande vid kommunstyrelsens möte den 8 maj 2017. I HFD 2013 ref. 31 har Högsta förvaltningsdomstolen uttalat att ett upphandlingsförfarande får anses ha påbörjats när den upp­ handlande myndigheten beslutat att inleda ett upphandlingsförfarande och detta beslut kommit till kännedom utåt genom att myndigheten tagit någon form av extern kontakt i syfte att anskaffa det som beslutet avser.
Kommunen bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak följande.
Kommunen har använt kriteriet socialt hänsynstagande i en offentlig upp­ handling enligt vad som är tillåtet enligt upphandlingslagstiftningen. Bola­ gets yrkande ska således avslås och upphandlingen inte göras om.
Upphandlingen ska anses vara påbörjad före ikraftträdandet av LOU och därför ska lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, ÄLOU, vara till-

Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4914-17
I UPPSALA
  lämplig vid avgörandet av detta mål. Val av förfarande genomfördes före ikraftträdandet. Beslut att påbörja upphandlingen fattades redan den 19 april 2016. Behörig tjänsteman inkom då med beställningsdokument gällande upphandlingen till upphandlingsenheten och information gällande upphand­ lingen publicerades under planerade upphandlingar den 4 maj 2016. När upphandlingen publiceras under kommande upphandlingar har kommunen tagit ställning till vilket förfarande som är aktuellt för upphandlingen och därefter arbetar kommunen med upphandlingen utifrån vilket förfarande som är beslutat. I den aktuella upphandlingen beslutades att använda ett öp­ pet förfarande. Efter beslutet, och under sommaren 2016, kontaktades leve­ rantörer på marknaden, bl.a. bolaget, för att inhämta kunskap för att finslipa underlaget. Under processen har information kontinuerligt tillhandahållits
politiker i kommunen genom kommunalrådsberedningen. Det framgår även av de administrativa föreskrifterna att upphandlingen genomförs som öppet förfarande enligt ÄLOU.
Sociala hänsyn är ett av de skyddsvärda intressena enligt artikel 9 i Fördra­ get om Europeiska unionens funktionssätt. Den svenska lagstiftarens vilja att upphandlande myndigheter ska beakta sociala hänsyn har kommit till uttryck i 1 kap. 9 § a ÄLOU. I en rad avgöranden från EU-domstolen är det fastslaget att ett tilldelningskriterium inte måste vara av ren ekonomisk art. Miljö- och sociala hänsyn är exempel på kriterier som inte är av ren ekono­ misk art, men som kan utgöra ett värde för den upphandlande myndigheten. Ett tilldelningskriterium som inte är av renodlad ekonomisk natur är tillåtet att användas för att bidra till att förverkliga ett i fördraget angivet mål. EU­ domstolen fastslog i målet C-368/10, Max Havelaar, att upphandlande myn­ dighet får välja tilldelningskriterier som grundar sig på sociala hänsynsta­ ganden och att tilldelning genom det mest ekonomiskt fördelaktiga anbudet sker utifrån myndighetens synvinkel (se punkterna 84-85). Kommunen ser ett stort mervärde i vetskapen att upphandlande tjänster ger chans åt indivi­
der att få in en fot på arbetsmarknaden Gfr Generaladvokat Kokotts förslag

 Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4914-17
I UPPSALA
till avgörande i mål C-368/10, punkt 110). I beaktandesats 1 i LOU­ direktivet stipuleras möjligheten att ställa krav på sociala hänsyn som ett tilldelningskriterium. Förvaltningsrätten i Karlstad har tidigare i mål nr 284- 14 tillåtit användande av sociala hänsyn som ett tilldelningskriterium.
Kriteriet har en tydlig koppling till kontraktsföremålet. Praktikanterna ska arbeta under det avtal som nu upphandlas. Antalet månader för de olika di­ strikten och vilket mervärde som kommunen anser att åtagandet ger varierar motsvarande områdets storlek. Kriteriet stipulerar inte åtgärder som sträcker sig längre än det kontrakt som upphandlas.
Kriteriet är tydligt angivet i underlaget. Dialogmodellen som leverantören förbinder sig till enligt avtalsvillkoren har lyfts fram i mervärdesmodellen för att tydligt visa vilka ytterligare åtaganden som leverantören kan förbinda sig till för att få ett ökat mervärde i sitt anbud. I kriterierna 6.1 och 6.2 framgår det tydligt att leverantören ska ta emot praktikanter under ett visst antal månader per avtalsår. Kommunen önskade inte styra leverantören i avseendet hur många eller hur långa praktikantperioder som skulle erbjudas, utan det är upp till varje leverantör att avgöra utifrån sina förutsättningar.
Enda styrningen från kommunen är det totala antalet praktikmånader, som skulle genomföras under avtalsåret. För kriterium 6.1 är denna tid minst 3 månader respektive 6-15 månader per avtalsår beroende på storlek på di­ striktet. Mervärdesmodellen är utformad på samma sätt för samtliga mer­ värden. Anbudsgivaren ska ange ifall mervärdet utlovas i leveransen samt redogöra för hur åtagandet uppfylls och säkerställs, med vilka resurser och i förekommande fall, teknisk lösning. Det kan inte ligga på den upphandlande myndigheten att behöva definiera samtliga uttryck som har en gängse bety­ delse.Enligt gängse mening är en praktikant oavlönad. Det är kutym att praktikanten inte innehar några specifika yrkeskvalifikationer utan förväntas erhålla kvalifikationer genom praktiken.
 
Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4914-17
 I UPPSALA
Kriterierna är utformade på ett sådant sätt att de inte ger kommunen obe­ gränsad valfrihet. Kriterierna kan inte anses utformade på ett sätt som dis­ kriminerar någon anbudsgivare eller på annat sätt bryter mot de grundläg­ gande principerna i 1 kap. 9 § ÄLOU på ett sätt som är uppenbart osakligt.
Bolaget har inte erhållit något mervärde för kriterierna 6.1 och 6.2 med an­ ledning av den bristfälliga redogörelsen i bolagets anbud. Bolaget har inte angett hur åtagandet ska uppfyllas samt vilka resurser som kommer att an­ vändas, utan har endast använt sig av en likalydande standardformulering för samtliga distrikt. Utöver den bristande beskrivningen har bolaget angett i redogörelsen för kriterium 6.2 för distrikt 2-4 att praktikanter tas emot i di­ strikt 1.
Kravet på sociala hänsyn har inte haft någon otillåten omfattning på grund av att kommunen även angett "sommarjobb för skolungdomar" i avtalsför­ slaget. Skrivningen är en del i den dialogmodell som kommunen använder sig av. Samtliga distrikt medför att arbete ska genomföras under sommar­ månaderna, så varje distrikt kan medföra förutsättningar att ta emot skol­ ungdomar under sommarmånaderna.
SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Förvaltningsrätten ska pröva om det finns skäl att enligt LOU ingripa mot kommunens upphandling med anledning av de grunder bolaget anfört.
Tillämplig lagstiftning
Det kan inledningsvis konstateras att parterna är oense om vilken lagstift­ ning som är tillämplig. Kommunen har redogjort för bl.a. följande. Beslutet att påbörja upphandlingen fattades redan den 19 april 2016. Behörig tjäns­ teman inkom då med beställningsdokument gällande upphandlingen till

 Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4914-17
I UPPSALA
upphandlingsenheten och information gällande upphandlingen publicerades under planerade upphandlingar den 4 maj 2016, varvid kommunen tagit ställning till vilket förfarande som var aktuellt för upphandlingen.Efter be­ slutet, och under sommaren 2016, kontaktades leverantörer på marknaden, bl.a. bolaget, för att inhämta kunskap för att finslipa underlaget. Under pro­ cessen tillhandahölls politiker i kommunen kontinuerligt information genom kommunalrådsberedningen. Av till förvaltningsrätten insänd beredningslista framgår att upphandling av nytt städavtal behandlats vid kommunalrådsbe­ redning den 24 oktober 2016. Det har också angetts i förfrågningsunderlaget att ÄLOU var tillämplig. Förvaltningsrätten anser inte att det finns anled­ ning att ifrågasätta kommunens uppfattning att ÄLOU är tillämplig. Val av förfarande har bestämts GfrEU-domstolens avgörande mål C-337/98, Kommissionen mot Frankrike, punkt 36) och externa kontakter har tagits (HFD 2013 ref. 31).
Rättsliga utgångspunkter och.frågorna i målet
Enligt 1 kap. 9 § ÄLOU ska en upphandlande myndighet behandla leveran­ törer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. I 16 kap. 6 § ÄLOU anges att om den upphand­ lande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § ÄLOU eller någon annan bestämmelse i ÄLOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.
Den som gör gällande att det föreligger fel i en upphandling ska påvisa bris­ terna i upphandlingen samt orsakssambandet mellan dessa och åberopad skada. För att domstolen ska finna grund för ingripande enligt

Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4914-17
 I UPPSALA
16 kap. 6 § ÄLOU är det inte tillräckligt att sökanden anser sig ha lidit skada eller kunnat komma att lida skada, utan sökanden ska också visa att så har varit fallet på grund av de brister som har påtalats (HFD 2013 ref. 53).
Bolaget anser att kommunen utformat förfrågningsunderlaget i strid med det upphandlingsrättsliga regelverket vid utformningen av socialt hänsynsta­ gande i upphandlingen. Kravet på socialt hänsynstagande brister bl.a. i transparens och har fått en otillåten omfattning. Kommunen har blandat ihop kvalificeringsfas och utvärderingsfas. Sociala hänsyn får inte användas som utvärderingskriterier. Nämnda utvärderingskriterier brister dessutom i trans­ parens och förutsebarhet.
Bestämmelserna iJörfrågningsunderlaget
I förfrågningsunderlaget anges följande krav: 12.3 Socialt hänsynstagande
Leverantör ska vid avtalsstart delta i ett möte gällande socialt hänsynstagande. Mötet kommer att hållas i Sigtuna kommuns lokaler. Leverantör är införstådd med villkoret att aktivt delta i dialog, tillsammans med representanter från enheten för Utbildnings- och arbetsmarknadsförvaltning (UAF). Leverantören ska bereda plat­ ser för personer i behov av arbete och/eller praktik även sommarjobb för skolung­ domar inkluderas i detta. Vid dialogträffarna mellan parterna ska det identifieras vilka förutsättningar som finns för leverantören att medverka till anställning av personer inskrivna i kommunens arbetsmarknadsenhet. Med anställning menas såväl tillsvidareanställning som visstidsanställning och praktik samt sommarjobb.
Matchnings- och rekryteringsprocessen ska ske mot bakgrund av vilka kompetens­ och utbildningskrav som gäller för leverantörens verksamhet och aktuella befatt­ ningar. Kontakten mellan leverantören och UAF ska vara aktiv under hela avtalspe­ rioden och kan omfatta både leverantörens administrativa och praktiska verksam­ het. Leverantören kan vid sidan av de möten som sker kontinuerligt under avtalspe­ rioden själv kontakta UAF för att initiera eller planera matchnings- och rekryte­ ringsprocess.

 Sida 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4914-17
I UPPSALA
I Bilaga 8, mervärdesmodell, kriterium 6.1 och 6.2 anges följande:
Skall-krav plus:
L förbinder sig att i respektive distrikt kunna ta emot praktikanter motsvarande tre månader per avtalsår.
Skall-krav, Bör krav 1 plus
L förbinder sig att i respektive distrikt kunna ta emot praktikanter motsvarande: Distrikt 1 - 12 månader
Distrikt 2 - 15 månader
Distrikt 3 - 9 månader
Distrikt 4 - 6 månader
I mervärdesmodellen anges även följande krav:
För samtliga mervärden tillika bör-krav ska redogörelse lämnas. I redogörelsen ska det tydligt framgå hur mervärdesåtagandet uppfylls och säkerställs. Det innebär att det måste framgå hur och med vilka resurser och i förekommande fall vilken tek­ nisk lösning som kommer att användas.
Brister det obligatoriska kravet i bl.a. transparens?
Bolaget har gjort gällande att förfrågningsunderlagets obligatoriska krav på att förbinda sig att vid avtalsstart delta i ett möte gällande socialt hänsynsta­ gande (punkt 12.3) brister i transparens. Bolaget har anfört att det är omöj­ ligt för anbudsgivama att veta vad de förbinder sig till.
Det kan konstateras att det är fråga om ett skall-krav, som måste vara upp­ fyllt för att ett anbud ska kunna antas. Av utvärderingsprotokollet framgår att bolagets anbud godkänts. Annat har inte framkommit än att bolaget i anbudet uppgett att det godkänt skall-kravet i fråga. Även om kravet inte till alla delar synes helt klart formulerat och avgränsat, har inte bolaget visat att det på grund av kravets utformning hindrats att lägga ett konkurrenskraftigt anbud.Eftersom det inte föreligger ett klarlagt orsakssamband mellan skall­ kravets utformning och bolagets påstådda skada, kan vad bolaget anfört inte läggas till grund för ett upphandlingsrättsligt ingripande.

Sida 12. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4914-17
I UPPSALA
Förvaltningsrätten anser inte heller att det är klarlagt att kravet i egentlig mening innebär ett brott mot principen om likabehandling mellan leverantö­ rerna. Bolaget har vidare inte påvisat samband mellan anförd brist och bola­ gets påstådda skada.
Har kravetpå sociala hänsyn fått en otillåten omfattning?
För att det ska vara tillåtet att bl.a. ta sociala hänsyn i en upphandling krävs att de ställda kraven eller kriterierna har en tydlig koppling till föremålet för upphandlingen (se redan EU-domstolens avgörande mål C-513/99, Concor­ dia Bus, punkt 59 och avseende här tillämplig lagstiftning 12 kap. 1 § andra stycket ÄLOU, artikel 53.1 a i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18 och EU-domstolens dom i C-368/10, Max Havelaar, punkt 86; jfr även t.ex. 17 kap. 1 § LOU).
Bolaget har gjort gällande att det sociala hänsynstagandet i föreliggande upphandling går utöver upphandlingens föremål. Bolaget har hävdat att kra­ vet på att även sommarjobb för skolungdomar ska erbjudas visar att så är fallet, eftersom upphandlingen i huvudsak avser städning av skollokaler, vilket inte sker under sommaren. Kommunen har däremot anfört att den upphandlande tjänsten bedöms utföras även under sommartiden.
Förvaltningsrätten finner att det inte framkommit att de i upphandlingen efterfrågade praktiktjänsterna avser annat än arbete i samband med den upp­ handlande tjänstens genomförande. Det har således inte visats att det sociala hänsynstagandet går utöver upphandlingsföremålet. Vad bolaget anfört rö­ rande kommunens yttrande i processen i målet ändrar inte bedömningen.

 Sida 13 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4914-17
I UPPSALA
Föreligger en sammanblandning av kvalificering och utvärdering?
Bolaget har gjort gällande att det i förfrågningsunderlaget föreligger en otill­ låten sammanblandning av skall-krav och utvärderingskriterier. I mål C- 532/06, Lianakis, uttalade EU-domstolen att de kriterier, som inte syftar till att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet utan som huvudsak­ ligen avser bedömningen av anbudsgivamas förmåga att utföra projektet ifråga, inte kan anses utgöra "kriterier för tilldelning" (punkt 30). När upp­ handlingen ifråga avser en tjänst istället för en vara kan särskilda gränsdrag­ ningsproblem uppkomma rörande vilka kriterier som avser att utvärdera det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet och krav på anbudsgivaren för kvali­ ficering. Detta har i vissa fall, men inte alltid, inneburit en utökad möjlighet att även vid utvärderingen beakta förhållanden hos leverantören (ifr t.ex. Kammarrätten i Göteborgs dom den 7 april 2009, mål nr 6411-08, samt för motsatt utgång i denna fråga samma domstols dom den 4 mars 2010, mål nr 6420-09).
Kommunen har i förfrågningsunderlaget utgått från att det genererar mer­ värde för kommunen om en person i behov av praktikplats får en sådan vid genomförandet av den upphandlande tjänsten. Förvaltningsrätten finner att kommunen utifrån den utgångspunkten har fog för att anse att ett anbud, där anbudsgivaren erbjuder praktikplatser, är mer ekonomiskt fördelaktigt än ett i övrigt motsvarande anbud, där praktikplatser inte erbjuds. Kravet på att ta emot praktikanter synes inte ta sikte på förmåga eller grundläggande förut­ sättningar hos anbudsgivaren utan snarare på anbudets mervärde för den upphandlande myndigheten. Förvaltningsrätten finner att bolaget inte visat att det föreligger en otillåten sammanblandning mellan kvalificeringskrav och utvärderingskriterier i upphandlingen. Att det i förfrågningsunderlaget också ställts obligatoriskt krav på socialt hänsynstagande ändrar inte be­ dömningen av kommunens rätt att vid utvärderingen beakta erbjudande att ta emot praktikanter. Det framstår i sammanhanget som klart att kraven i

Sida 14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4914-17
I UPPSALA
 utvärderingsmodellen på att ta emot praktikant för viss tid för varje distrikt inte är obligatoriska krav.
Får sociala hänsyn användas som utvärderingskriterier?
Inom regelverket för offentlig upphandling finns det en möjlighet att ta so­ ciala hänsyn, vilket redan uttrycktes i EU-domstolens avgörande i mål 31/87, Beentjes. Denna möjlighet har därefter kommit till uttryck EU:s di­ rektiv och den upphandlingsrättsliga lagstiftningen, nu senast i LOU och till LOU underliggande direktiv.
EU-kommissionen angav i ett tolkningsmeddelande (KOM[2001] 566 slut­ lig) avseende då gällande upphandlingsdirektiv (Rådets direktiv 92/50/EEG, direktiv 93/36/EEG, direktiv 93/37/EEG och direktiv 93/38/EEG) att krite­ rier som omfattar sociala hänsyn får användas för att avgöra vilket anbud som är det mest fördelaktiga om de för den upphandlande myndigheten in­ nebär en ekonomisk fördel som är kopplad till den vara eller tjänst som är föremål för upphandlingen. Kommissionens uppfattning var då restriktiv och kommissionen ansåg att det skulle vara fråga om ett tilldelningskrite­ rium som medförde en direkt ekonomisk fördel för den upphandlande myn­ digheten. Kommissionens restriktiva hållning fick dock inte fullt gehör hos EU-domstolen. I avgörandet C-225/98, Kommissionen mot Frankrike, fann domstolen att det inte var i strid med tillämpligt direktiv att för tilldelning av kontrakt använda ett kriterium rörande sysselsättning, för att bekämpa ar­ betslösheten. En förutsättning var dock att villkoret var förenligt med alla grundläggande principer i gemenskapsrätten, vilket inte prövades i målet. I ett annat avgörande, mål C-513/99, Concordia Bus, tog EU-domstolen ställ­ ning mot kommissionens uppfattning att ett kriterium, som den upphand­ lande myndigheten tillämpar för att fastställa det ekonomiskt mest fördelakt­ iga anbudet, måste vara av rent ekonomisk art (punkt 55). Kriterierna för
 
 Sida 15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4914-17
I UPPSALA
tilldelning måste däremot ha ett samband med föremålet för upphandlingen (punkt 59).
I lagen (1992:1528) oin offentlig upphandling infördes, genom lagen (2002:594) om ändring i lagen (1992:1528) om offentlig upphandling, en bestämmelse om möjlighet att ställa särskilda villkor för hur uppdraget ska genomföras (1 kap. 18 b §). Lagstiftaren avsåg därigenom inte att ändra gäl­ lande rätt utan bestämmelsen skulle införas i tydliggörande syfte (se prop. 2001/02:142 s. 44). Lagstiftaren konstaterade även att det med hänsyn till
EU-domstolens praxis fanns ett utrymme att beakta sociala hänsynstaganden även vid anbudsutvärderingen, men ansåg inte att det var lämpligt att ta in sådana regler i lagstiftningen i avvaktan på nya direktiv frånEU (se a. prop. s. 46, 23-24).
I 6 kap. 13 § ÄLOU anges att en upphandlande myndighet får ställa sär­ skilda sociala, miljömässiga och andra villkor för hur ett kontrakt skall full­ göras. Bestämmelsen svarar mot artikel 26 i direktiv 2004/18. Bolaget har till stöd för sin talan åberopat förarbetsuttalanden till såväl ÄLOU som LOU till stöd för att det inte är möjligt att använda sociala hänsyn som tilldel­ ningskriterier. Det kan konstateras att det i förarbetena till ÄLOU anges att särskilda kontraktsvillkor - som kan avse såväl sociala som miljömässiga hänsyn - inte kan och får utgöra utvärderingskriterier (prop. 2006/07:128 s. 200, 352).Enligt förvaltningsrättens uppfattning utesluter dock inte dessa uttalanden att sociala hänsynstaganden som sådana kan göras i form av ut­ formning av utvärderingskriterier. Uttalandet i a. prop. s 200 tar sikte på den i lagen inskrivna bestämmelsen om särskilda kontraktsvillkor. I a. prop. s. 352 hänvisas i sammanhanget till kommissionens handbok Att köpa grönt!
Handbokom miljöanpassad offentlig upphandling och i nämnda handbok, som dock endast avser miljömässiga hänsyn, anges uttryckligen att sådana kan göras genom utvärderingskriterierna. Uttalandet om att särskilda villkor avseende miljömässiga och social hänsynstaganden inte kan utgöra tilldel-
 
Sida 16 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4914-17
I UPPSALA
ningskriterier kan således inte, utifrån sitt sammanhang, förstås så att t.ex. sociala hänsyn inte skulle kunna tas i form av utvärderingskriterier. Det kan vidare konstateras att det i skäl 46 i det underliggande direktivet anges att en upphandlande myndighet får använda kriterier som syftar till att tillgodose sociala krav som bland annat tillgodoser behov - fastställda i specifikation­ erna till upphandlingen - hos särskilt missgynnade befolkningsgrupper, till vilka förmånstagarna/användarna av de byggentreprenader, varor och tjäns­ ter som är föremål för upphandlingen hör. EU-domstolen uttalade i avgö­ randet C-368/10, Max Havelaar, med anledning av skäl 46, att de upphand­ lande myndigheterna kan välja tilldelningskriterier som grundas på sociala hänsynstaganden och tillade, att dessa kan avse inte endast användarna eller förmånstagarna till de byggentreprenader, varor eller tjänster som är föremål för upphandlingen, men även andra personer (punkt 85).
Det kan slutligen konstateras att det i skälen till det genom LOU implemen­ terade upphandlingsdirektivet (Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU) förutsätts att sociala hänsynstaganden kan tas genom utvärde­ ringskriterierna. I skäl 98 uttalas att det är synnerligen viktigt att tilldel­ ningskriterier eller villkor för fullgörande av ett kontrakt som avser de soci­ ala aspekterna av produktionsprocessen rör de byggentreprenader, varor eller tjänster som ska tillhandahållas enligt kontraktet. Uttalandet i förarbe­ tena till LOU (prop. 2015/16:195 s. 1118) att villkoren för fullgöranden av kontrakt - där enligt 17 kap. 1 § LOU bl.a. sociala villkor får ställas - ska således inte heller i detta fall enligt förvaltningsrättens uppfattning tolkas som ett förbud mot att beakta sociala hänsyn vid utformningen av utvärde­ ringskriterierna.
Förvaltningsrätten finner sammanfattningsvis, efter en genomgång av rele­ vanta rättskällor, att uppfattningen att det vid tillämpningen av upphand­ lingsreglerna skulle föreligga principiella hinder mot att göra sociala hän­ synstaganden vid utvärderingen, saknar stöd.

 Sida 17 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4914-17
I UPPSALA
Brister utvärderingskriterierna i transparens?
Bolaget har slutligen anfört att utvärderingskriteriema är oklara.
Förvaltningsrätten gör bedömningen att utvärderingskriteriema till sin ut­ formning inte framstår som oklara. Det är tydligt angivet att det utgör ett mervärde för kommunen om leverantören kan ta emot praktikanter under angivna tidsperioder. Det framgår vidare att kravens uppfyllnad ska visas genom att anbudsgivaren lämnar in en redogörelse för hur detta kommer att ske. Som kraven är utformade går det inte att utläsa annat än att det enskilda kravet är uppfyllt så länge en praktikant finns närvarande under angiven tidsperiod. Av kravens utformning följer ingen skyldighet att ha varje prak­ tikant anställd under en bestämd tidsperiod och det finns inte heller skäl att utgå från att praktikanterna förväntas vara avlönade.
Bolaget har i sitt anbud angett att det accepterar villkoren att anställa prakti­ kanter men har inte lämnat in erfordrad redogörelse för hur detta åtagande ska uppfyllas och säkerställas. Bolaget har således inte i sitt anbud styrkt att uppställda bör-krav är uppfyllda.
Förvaltningsrätten finner mot denna bakgrund att bolaget inte visat att vill­ koren brustit i transparens. Bolaget har inte heller påvisat något orsakssam­ band mellan kriteriernas utformning och påstådd skada.
Sammanfattning och slutsatser
Förvaltningsrätten har funnit att ÄLOU är den lag som ska tillämpas i målet. Rätten har vidare gjort den bedömningen att bolaget inte har visat att det obligatoriska kravet på att delta i möten brister i transparens eller likabe­ handling på ett sätt som bolaget kunnat lida skada av. Det har inte heller

Sida 18 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4914-17
I UPPSALA
visats att kravet på sociala hänsyn fått en otillåten omfattning eller att det föreligger en otillåten sammanblandning av kvalificeringskrav och utvärde­ ringskriterier. Förvaltningsrätten har även konstateret att det är tillåtet att använda sociala hänsyn som utvärderingskriterier. Utvärderingskriteriema har inte brustit i transparens och det har inte visats något orsakssamband mellan kriteriernas utformning och påstådd skada.
Det har mot denna bakgrund inte framkommit att bolaget lidit, eller riskerat att lida, skada till följd av upphandlingens utformning. Det saknas således skäl att ingripa mot upphandlingen. Ansökan om överprövning ska därmed avslås. Domstolen noterar avslutningsvis att bedömningen skulle blivit den­ samma även om denna i stället gj orts enligt reglerna i LOU.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lA LOU) Hases Per Sjöblom
f.d. lagman
Målet har beretts av föredragande juristen Carl Martin Gölstam.