FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida 1 (8) I FALUN Enhet 2 Förvaltningsrättsnotarien Anna Borgs SÖKANDE 2013-07-12 Meddelad i Falun Mål nr 2220-13 KONKURRENSVERKET 2013 -07- 1 3 Avd Dnr KSnr ALcontrol AB, 556152 -0916 Box 1083 581 lOLinköping Ombud: Johan Bui-Quy c/o Tenders Sverige AB Nygatan 34 582 19 Linköping MOTPARTER 1. Länsstyrelsen Dalarnas län 791 84 Falun Aktbll 2. EurofinsEnvironmentSwedenAB,556065-7958 Sjöhagsgatan 3 531 19 Lidk:öping Ombud: Advokat Roger Wier och Jur. kand. Josefine Midander Setterwalls Advokatbyrå AB Box11235 404 25 Göteborg SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENSAV GÖRANDE Dok.Id 86854 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 Förvaltningsrätten avvisar ansökan om överprövning såvitt avser yrkandet om att förvaltningsrätten ska upphäva tilldelningsbeslutet och ålägga läns­ styrelsen att göra om upphandlingen Förvaltningsrätten förklarar avtalet den 1 4 maj 2013 mellan länsstyrelsen och Eurofins Environment AB ogiltigt. FÖRVALTNINGSRÄTTEN IFALUN Enhet 2 DOM Sida 2 2220-13 BAKGRUND OCH YRKANDEN MM Länsstyrelsen i Dalarnas län (länsstyrelsen) genomför genom förenklat förfarande upphandling av "Vatten.kemianalyser från sommaren 2013 t o m 2014 Miljöenheten" med diarienummer 581-3493-2013. Avtal ingicks med Eurofins Environment AB (Eurofins) den 14 maj 2013. ALcontrol AB (Bolaget) yrkar att avtalet mellan länsstyrelsen och Euro­ fins ogiltigförklaras samt att förvaltningsrätten upphäver tilldelningsbeslu­ tet och ålägger länsstyrelsen att göra om upphandlingen. Länsstyrelsen och Eurofins bestrider bifall till Bolagets yrkanden. Förvaltningsrätten avslog genom beslut den 11 juni 2013 Bolagets yrkande om att förvaltningsrätten, i avvaktan på att målet slutligen skulle avgöras, skulle förbjuda Länsstyrelsen att tillämpa avtalet. SKÄLENFÖRFÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Ramenförförvaltningsrättensprövning Bolaget har yrkat att förvaltningsrätten ska upphäva tilldelningsbeslutet och ålägga länsstyrelsen att göra om upphandlingen. Det är i målet ostridigt att avtal tecknats i förevarande upphandling. Över­ prövning av en upphandling får inte ske efter det att avtal slutits mellan upphandlande myndighet och en leverantör. Yrkandet ska därför avvisas Gfr 1 6 kap. 1 6 § lagen [2007:1091 ] om offentlig upphandling, LOU). Ogiltighet Efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada får allmän förvaltningsdomstol överpröva giltigheten av ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör (16 kap. 4 § LOU). Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2220-13 IFALUN Enhet2 Rätten ska besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör är ogiltigt om det har slutits i strid med be­ stämmelsernaomavtalsspärri1,3eller8 §§.Förogiltighetisådanafall krävs dessutomatt de grundläggande principerna i1 kap. 9 §LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag har överträtts och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan kommaatt lida skada(16 kap13 § samma lag). Förvaltningsrätten har således inledningsvisatt ta ställning tillfrågan om avtal tecknats i strid med bestämmelserna om avtalsspärr. Om en upphandlande myndighet är skyldigatt skicka en underrättelse om tilldelningsbeslut enligt9 kap. 9 § första stycket eller15 kap. 19 § och underrättelsen har skickats med ett elektroniskt medel, får den upphand­ lande myndigheten inte ingå avtal(avtalsspärr) förrän tio dagar har gått från det att underrättelsen skickades(16 kap. 1 §LOU). I förevarandefallharlänsstyrelsengenomförtenförenkladupphandling. Den upphandlande myndigheten är då skyldigatt i underrättelse snarast ange den period under vilken avtal intef'ar ingås(15 kap. 19 §jämförd med9 kap. 9 §LOU). Av utredningen i måletframgår att tilldelningsbeslutfattades den3 maj 2013. Samma dag skickades underrättelsen med elektroniskt medel och meddeladesBolaget muntligen. Vid telefonkontakt den13 maj 2013 informeradesBolaget muntligen om att det angivitsfel anbudsgivare i den skriftligaunderrättelse detfått. Den 16 maj 2013 påpekadeBolaget att information om avtalsspärr saknades i underrättelsen och begärde att ett formellt korrekt tilldelningsbeslut skulle skickasut. Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2220:-13 IFALUN Enhet 2 Den 17 maj 2013 skickade länsstyrelsen en underrättelse om tilldelnings­ beslut. I underrättelsen anger länsstyrelsen att avtalsspärr gäller från den 17 maj 2013 och tio dagar framåt och att ansökan om överprövning ska ha inlämnats till Förvaltningsrätten i Falun senast den 27 maj 2013. Den 23 maj 2013 skickade länsstyrelsen en underrättelse om att avtal in­ gåtts med Eurofins den 14 maj 2013. Vidare framgår av den underrättelsen följande. Eftersom länsstyrelsen inte informerat om avtalsspärrens längd i tilldelningsbeslutet den 3 maj 2013, skickades en ny underrättelse ut den 17 maj 2013. Informationen om avtalsspärrens längd i underrättelsen av den 17 maj 2013 är felaktig, en ny period för avtalsspärr inte kan börja gälla då avtal redan har träffats. Bolaget har fört fram att avtalet har slutits utan ett formellt korrekt tilldel­ ningsbeslut och innan avtalsspärren enligt det korrekta tilldelningsbeslutet har löpt ut. Länsstyrelsen anser att tilldelningsbeslutet och underrättelsen innehåller den information som krävs för att avtalsspärren ska löpa och anser att det även i övriga avseenden funnits förutsättningar för att teckna kontrakt vid den aktuella tidpunkten. Förvaltningsrätten gör i denna del följande bedömning. För att avtals­ spärr ska träda in krävs att det har skickats en underrättelse som uppfyller kraven i LOU. Uppfyller underrättelsen inte kraven får det till följd att av­ talsspärr visserligen utlöses, men att den i lagen angivna tiden inte kan an­ sesbörjalöpa. Avutredningenimåletframgårattidenunderrättelseom tilldelningsbeslut som hade skickats innan avtal ingicks angavs inte den period under vilken avtal inte får ingås. Förvaltningsrätten anser därför att avtalet den 14 maj 2013 är tecknat i strid med avtalsspärren. Vid denna slutsats har förvaltningsrätten att ta ställning till om de grund­ läggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i Sidas FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2220-13 IFALUN Enhet 2 denna lag har överträtts och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. De grundläggande principerna i LOU innebär att upphandlande myndig­ heter ska behandla alla leverantörer på ett likvärdigt och icke­ diskriminerande sätt, genomföra upphandlingar på ett öppet sätt samt iaktta principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet (1 kap. 9 § LOU). Principen om likabehandling innebär att alla leverantörer ska behandlas rättvist och ges samma förutsättningar. Anbud som inte uppfyller förfråg­ ningsunderlagets obligatoriska krav ska som regel inte beaktas vid utvärde­ ringen. Krav som anges i förfrågningsunderlaget måste sålunda vara upp­ fyllda för att den upphandlande myndigheten ska kunna utvärdera anbudet. Den upphandlande myndigheten får inte heller ändra eller frånfalla upp­ ställda krav, eftersom förfarandet då skulle bryta mot likabehandlingsprin­ cipen och principen om ett öppet förfarande. Bolaget har anfört att Eurofins anbud innehåller en otillåten reservation. Genom att anta Eurofins anbud har länsstyrelsen agerat i strid med transpa­ rens- och likabehandlingsprincipen. Förfrågningsunderlaget och parameter­ förteckningen kan inte tolkas på annat sätt än att anbudsgivarnas priser för de respektive parameteruppsättningarna ska inkludera analys av alkali­ nitet/aciditet. Några volymer för vilket behov länsstyrelsen har av alkali­ nitet/aciditet framgår inte av förfrågningsunderlaget. Det har därmed varit en utmaning för anbudsgivama att inkludera priser för nämnda analystyp i priserna för respektive parameteruppsättning. Eurofins har inte prissatt sina tjänster på det sätt som efterfrågats i förfrågningsunderlaget. Att Eurofins har valt att prissätta aciditet separat innebär en form av reservation. Av utvärderingen framgår att länsstyrelsen har belastat Eurofins anbudspris med styckpris för en aciditetsanalys multiplicerat med255 prover. Att an- Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2220-13 IFALUN Enhet2 buden skullekunna komma att utvärderas på detta sätt har dock inte fram­ gått av förfrågningsunderlaget. Länsstyrelsen harmotdettaanförtföljande.Förfrågningsunderlagetär tydligt utformat och utvärderingen av de båda anbuden har följ t för:fråg­ ningsunderlaget. Eurofins anbud är utformat i enlighet med förfrågnings­ underlaget. De två varianter av prissättning som använts av anbudsgivarna följerupphandlingsunderlaget.I förfrågningsunderlagetangesinte huruvida aciditet ska anges separat eller inte, utan det är upp till anbudsgi­ varna om de välj eratt lägga in kostnaden för aciditet i varje analyspaket eller anger det separat. Det är upp tillLänsstyrelsen, i egenskap av upp­ handlande myndighet, att bestämma hur anbuden ska anges ochhur pris ska lämnas. Länsstyrelsen kan inte veta med vilken metod analysema·ge­ nomförs och därmed inte heller om provsvaren för alkalinitet och aciditet fås samtidigt. Kostnaderna kan därför skilj a sig avsevärt mellan anbudsgi­ varna. Det står i anbudsunderlaget att aciditet enbart ska analyseras på pro­ ver som inte har alkalinitet. Slutligen förs fram att i stort sett samma upp­ handling har genomförts vartannat år. Samma skrivning om prisangivelse för analyspaket har angetts sedan2001 samt att aciditet ska analyseras på alla prover som inte uppmätt någon alkalinitet. De senaste tolv åren har utvärderingen skett på samma sätt som i nuvarande upphandling. Eurofms instämmer i vad länsstyrelsen fört fram angående förfrågnings­ underlagets utformning och att dess anbud är utformat i enlighet med detta. Förvaltningsrätten gör följ ande bedömning. I anbudsförfrågan angesatt analyserna skall ske enligt tre olika parameteruppsättningar, med och utan tillägg av fraktionerat aluminium. Antalet analyser per parameteruppsätt­ ning kan komma att variera något men följ er i huvudsak nedan angivna värden. Därefter följ er i anbudsförfrågan en precisering av beräknat antal proverperår förrespektiveparameteruppsättning.Vidareangesatt"Vid avsaknadavalkalinitet(mindreändetektionsgränsen) skallaciditetanalys- Sida7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2220-13 IFALUN Enhet2 eras". . Slutligenframgår att pris skall anges per vattenprov för analyser enligt parameteruppsättning1 - 5 b och att det även skall anges pris per vattenprovinklusive- respektiveexklusivetransportavprovettilllaborato­ riet. Så som förfrågningsunderlaget är formulerat anser förvaltningsrättenatt detfår ansesframgå med tydlighet att pris skall anges per vattenprov för analyser enligt parameteruppsättningarna. I detta pris ska ingå kostnad för analys av alkalinitet och en eventuell analys av aciditet. Att liknande eller lika förfrågningsunderlag tillämpats påannat sätt vid tidigare upphandling­ ar föranleder ingen annan bedömning. Av utredningen i måletframgår attEurofins valtatt redovisa kostnaden för aciditetsanlysseparat.Reservationenianbudetinnebär attanbudenintehar kunnatjämföras på ett rättvist sätt. Genomatt utvärdera anbudet har läns­ styrelsen brutitmot likabehandlingsprincipen. Bolaget har härigenom ris­ keratatt lida skada. Grund föreligger därmed för att förklara avtalet ogil­ tigt. Om det finnstvingande hänsyn till ett allmänintresse ska rätten beslutaatt avtaletfårbeståtrotsattförutsättningarnaförogiltighetär uppfyllda(16 kap. 14 § LOU)Bestämmelsen ska tolkas restriktivt och det är endast ex­ ceptionella omständigheter som ska medföra att ettavtalfår bestå. Det är den upphandlande myndigheten som har bevisbördan föratt en undantags­ situation föreligger( prop. 2009 /10:180 s. 139 ) . I förevarandefall har läns­ styrelsen, införförvaltningsrättensslutligaprövningavmålet, inteanfört omständigheter som kan anses utgöra skäl för rättenatt beslutaattavtalet skafå bestå trots att förutsättningarna för ogiltighet är uppfyllda. Motbakgrundavdetovananfördaskaavtaletden14 maj2013mellan länsstyrelsen ochEurofins förklaras ogiltigt. Sida8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2220-13 Enhet2 IFALUN HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga(DV3109 /1C LOU). �fft Z KarinForsul ndJohansson rådman HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lC LOD