FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Enhet 12 SÖKANDE Sida 1 (10) KONKURRENSVERKET 2013 -04- 2 9 Norstedts Juridik Aktiebolag, 556226-6097 Ombud: Advokaten Anna Ulfsdotter Forssell Jur.kand. Jenny Crafoord Jur.kand. Ingrid Sandstedt Advokatfirman Delphi Box 1432 111 84 Stockholm MOTPART Skolverket Ombud: Advokaten Henrik Hybbinette Jur.kand. Johan Stem Ramberg Advokater AB Box 7531 103 93 Stockholm SAKEN Avd Dnr KSnr Aktbll Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling. FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. DOM 2013-04-26 Meddelad i Stockholm Mål nr 2140-13 Dok.Id 349235 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefax 08-561680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 Tegeluddsvägen 1 Telefon 08-561680 00 E-post: Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2140-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Skolverket har genomfört en ramavtalsupphandling "Tryckning och hante­ ring av prov, bedömnings- och informationsmaterial i det nationella prov­ systemet och för de internationella studierna", dnr 12-2012:1485. Upp­ handlingen har genomförts genom ett öppet förfarande enligt 4 kap. lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU). Anbud i upphandlingen inkom från Exaktaprinting AB (nedan Exaktaprinting) och Norstedts Juri­ dik AB (nedan Norstedts). Vid utvärderingen av anbud har Skolverket till­ lämpat värderingsprincipen "ekonomiskt mest fördelaktigt". Ett tilldel­ ningsbeslut meddelades den 18 januari 2013, av vilket framgår att Exakta­ printing antogs som vinnande anbud. Norstedts ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse har gjorts på så sätt att en riy anbudsutvärdering genomförs, varvid anbudet från Exaktaprinting förkastas. I andra hand yrkas att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin ansökan anför Norstedts bl.a. följande. Av Exaktaprintings beskrivning av referensuppdraget framgår att man har mottagit beställning­ ar på bl.a. foldrar, broschyrer, affischer och kampanjmaterial från Vårdapo- tekets butiker. Materialet har packats och distribuerats till respektive butik enligt beställningslistor. Ordalydelsen i förfrågningsunderlaget ger vid handen att ett jämförbart anbudsområde är ett anbudsområde som ställer höga krav på noggrannhet, erfarenhet att hantera känsligt material, kopp­ ling av ID-koder, punktlighet i leveranser etc. Som exempel på jämförbart anbudsområde kan nämnas tryck av pass, identitetshandlingar och avance­ rade patientundersökningar inom sjukvården. Tryckning och distribution av broschyrer och marknadsföringsmaterial skiljer sig väsentligt från tjäns­ ten som upphandlas. Att trycka och distribuera broschyrer kan inte järnrö­ ras med motsvarande administration av nationella prov. Det uppgivna refe­ rensuppdraget innebär leverans av enbart tryckt marknadsföringsmaterial Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2140-13 och inte av CD, DVD och USB. Exaktaprintings uppdrag för Vårdapoteket innebär ett arbete med broschyrer och marknadsföringsmaterial till en be­ tydligt lägre volym än de volymer som kan förväntas i upphandlingen. Tjänsten som Skolverket upphandlar omfattas i sin helhet av sekretess. Av Exataprintings beskrivning av referensuppdraget finns en överskådlig processkedja som är ytterst summarisk beskriven. Det saknas helt en be­ skrivning av processkedjans olika tjänster. Av anbudet kan utläsas att det. rör sig om 1 000 beställningar om året. Uppgift om volym saknas helt. An­ budet anger att flödena varierar ganska kraftigt beroende på säsong, om kampanjer är igång osv. Någon beskrivning av flödena över året saknas dock helt. Anbudet innehåller ingen som helst beskrivning av det åbero­ pade referensuppdragets komplexitet. Detta visar att uppdraget som Exak­ taprinting åberopat inte alls är att anse som komplext. I anbudet anges att Vårdapoteket är avtalskund sedan 2010. I anbudet anges inte något om tidsperiodens slut eller om den är pågående. Av förfrågningsunderlagets tredje kapitel följer vilka utvärderingskriterier som Skolverket använder. Av avsnitt 3.4.10 Administration-Projektledare följer att Skolverket utvärderat offererad projektledare. Att utvärdera per­ sonella resurser är typiskt sett att hänföra till kvalificeringsfasen och är därför ett otillåtet utvärderingskriterium. Exaktaprinting har angett som svar på frågan om underleverantörer kom­ mer att anlitas "Vi har inte för avsikt att anlita någon underleverantör för uppdraget". Det finns tillförlitliga uppgifter som tyder på att Exaktaprinting kommer att behöva anlita underleverantörer för genomförandet av uppdra­ get. Norstedts ifrågasättande av Exaktaprintings uppgift gällande underle­ verantörer leder till att Skolverket måste bevisa att Exaktaprinting uppfyll­ ler kravet på egen hand. Skolverket är skyldig att göra det och hemställer att domstolen förpliktar Skolverket att göra det. I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2140-13 Allmänna avdelningen Genom att utvärdera och anta anbudet från Exaktaprinting, vilket inte upp­ fyller samtliga skall-krav i upphandlingen, har Skolverket gjort sig skyldigt till överträdelser av principerna om likabehandling och transparens såsom dessa framgår av 1 kap. 9 § LOU. Skolverket har genomfört ett öppet förfarande enligt LOU och tillämpat en anbudstid om endast 40 dagar. Uppdraget som är föremål för upphandling­ en är komplext och omfattande. Den anbudstid som Skolverket har tilläm­ pat för upphandlingen uppgår därmed inte ens till den minimifrist som till­ lämpas enligt LOU. Anbudstiden i upphandlingen är alltför kort. Den borde i vart fall ha uppgått till minst 60 dagar. Norstedts hade med en längre anbudstid kunnat få mer tid att räkna på sitt anbudspris och har på grund av den korta anbudstiden gått miste om möjligheten att vinna kon­ traktet i upphandlingen. Skolverket bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande. Anbudsgi­ varen ska lämna information om ett referensuppdrag inom aktuellt eller jämförbart område och uppdraget ska ha pågått efter den 1 januari 2010. Referensuppdraget behöver inte vara identiskt med upphandlingens upp­ drag, men det ska vara jämförbart. Det ska noteras att det inte finns något krav på viss omfattning eller form av denna beskrivning, eftersom den endast utgör ett bevis på ett genomfört referensuppdrag. Något krav att referensuppdraget skulle omfatta sekretesskyddat material uttrycks inte i förfrågningsunderlaget. Av beskrivningen i anbudet framgår att referens­ uppdraget har omfattat mer än I 000 beställningar per år, att produktionen varit löpande, innefattat en mängd olika produkter/material som har distri­ buerats till Vårdapotekets butiker samt att det varit kraftigt varierande flö­ den. Referensuppdragets komplexitet är därmed beskriven. Av beskriv­ ningen i anbudet framgår att referensuppdraget har omfattat allt från be­ ställning, produktion, packning och distribution till Vårdapotekets butiker runt om i landet. Processkedjan är därmed beskriven. Norstedts anför vi- I STOCKHOLM Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2140-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen dare att Exaktaprintings referensuppdrag enbart innebär leverans av tryckt marknadsföringsmaterial och därmed varken CV, DVD eller USB och att detta skulle vara ytterligare en grund för att Exaktaprinting inte kan utföra uppdraget. Påståendet är felaktigt, då en sådan slutsats inte kan dras av Exaktaprintings svar. Sammantaget innehåller Exaktaprintings beskrivning tillräcklig information för att referensuppdraget ska anses vara inom det aktuella anbudsområdet eller jämförbart. Exaktaprintings svar gällande underleverantörer är klart och tydligt och Skolverket har inte haft anled­ ning att anta att svaret är annat än korrekt. SKÄLEN FÖRAVGÖRANDET Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och ett icke diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 6 § LOU första stycket framgår att om den upphandlande myn­ digheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantö­ ren har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphand­ lingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det med anledning av vad sökanden har anfört i målet finns skäl att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap. 6 § LOU. Det är den som ansöker om överprövning som på ett klart och tydligt sätt ska ange vilka omständigheter talan grundas på och visa att upphandlande myndighet har agerat i strid med LOU. För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs också att sökanden kan visa att denne har lidit skada eller kan komma att lida skada på grund av att den upphand­ lande myndigheten brutit mot LOU. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM � 2140-13 Allmänna avdelningen En av huvudprinciperna enligt LOU är att anbud som inte uppfyller för­ frågningsunderlagets obligatoriska krav inte ska beaktas vid utvärderingen. En upphandlande myndighet har en långtgående frihet att bestämma hur förfrågningsunderlaget ska utformas under förutsättning att detta inte stri­ der mot LOU:s bestämmelser eller de gemenskapsrättsliga principer som bär upp lagen. Norstedts har anfört att Exaktaprintings referensuppdrag inte är inom aktu­ ellt eller jämförbart område. För att göra en bedömning av huruvida Exaktaprintings referensuppdrag är inom aktuellt eller jämförbart område får ledning sökas i förfrågningsun­ derlaget och den information som Skolverket lämnat om upphandlingens omfattning. Skolverket har angett i förfrågningsunderlaget gällande krav på tjänsten att anbudsgivaren ska tillhandahålla samtliga tjänster för tryck­ ning (inklusive kopiering till papper och USB samt bränna/pressa cd) och hantering av prov, bedömnings- och informationsmaterial i det nationella provsystemet och för de internationella studierna. Detta innebär allt från leverans av original, tryckning inklusive koppling av id-koder, plockning och packning till dess att prov, bedömnings- och informationsmaterial i form av utskick levererats till Skolverkets distributör. Av förfrågningsunderlaget punkt 2.1.7 framgår att anbudsgivaren ska lämna information om ett referensuppdrag inom aktuellt eller jämförbart anbudsområde. Uppdraget ska ha pågått efter den 1 januari 2010. Det framgår även att, som ett bevis för att ovan ställda krav uppfyllts, anbuds­ givaren till anbudet ska bifoga en beskrivning av referensuppdragets pro­ cesskedja avseende dess olika tjänster, produktomfång och volymer, flöden _under året, komplexitet, tidsperiod och namn på referensperson med aktu­ ella kontaktuppgifter. I STOCKHOLM Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2140-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Exaktaprinting har gällande sitt referensuppdrag uppgett följande. "Avtals­ kund sedan 2010 där vi löpande producerar foldrar, affischer, kampanj­ material etc. Materialet beställs av Vårdapotekets butiker runt om i landet. Beställningar görs i vår webbapplikation, vi producerar, packar och distri­ buerar produkterna till butik enligt beställningslistor från kunden. Flödena varierar ganska kraftigt beroende på om det är säsong, om det är kampanjer igång osv. Generellt gäller att det jämfört med er förfrågan handlar om avsevärt fler beställningar på årsbasis, men omfånget per beställning är mindre. Det handlar om mer än 1 000 beställningar om året." Av de uppgifter som lämnats gällande referensuppdraget framgår att upp­ draget omfattar löpande produktion, packning och distribution av olika typer av material i varierande flöden som distribueras runt om i landet. Förvaltningsrätten finner, vid en jämförelse mellan det nu aktuella anbuds­ projektet i dess helhet och det åberopade referensuppdraget, att det saknas stöd för vad Norstedt anfört om det åberopaμe referensuppdraget inte skulle kunna anses som ett jämförbart anbudsområde. Norstedts har vidare anfört att Exaktaprinting gällande sitt referensuppdrag uppgett en ytterst summarisk beskrivning av uppdraget samt att uppgifter om uppdragets volym, flöden över året och uppdragets komplexitet saknas helt. Det framgår heller inte om referensuppdraget är slutfört eller på­ gående. Norstedts har även i denna del anfört att det åberopade referens­ uppdraget varken skulle vara komplext eller omfattande och att det är av betydelse för referensuppdragets komplexitet att det rör sekretesskyddat material. Norstedts har också påtalat att referensuppdraget innebär leverans av enbart tryckt material och varken CD, DVD eller USB. Förvaltningsrätten anser att Exaktaprinting, genom sin beskrivning av refe­ rensuppdraget, på ett godtagbart sätt uppfyllt ovan nämnt skall-krav genom att, förvisso kortfattat, lämna en beskrivning avseende referensuppdragets Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2140-13 Allmänna avdelningen processkedja med dess olika tjänster, produktomfång och volymer, flöden under året, komplexitet och tidsperiod. Något närmare specificerat krav på referensuppdragets komplexitet eller omfattning har inte uppställts som kvalificeringskrav i förfrågningsunderlaget. Inte heller har något kvalifice­ ringskrav uppställts innebärande att referensuppdraget ska omfatta leverans av CD, DVD eller USB eller att det ska omfatta sekretesskyddat material för att anses vara komplext. Förvaltningsrätten anser inte att de omständig­ heter Norstedts åberopat i målet beträffande Exaktaprintings referensupp­ drag utgör grund för ingripande enligt LOU. Norstedts har anfört att Skolverket har utvärderat offererad projektledare och att detta är ett otillåtet utvärderingskriterium. Av förfrågningsunderla­ get i målet framgår att Skolverket har använt sig av en utvärderingsmodell där utvärderingen av anbuden sker enligt principen ekonomiskt mest för­ delaktigt. Anbuden ska utvärderas med avseende på pris och kvalitet. An­ budsgivarna tilldelas poäng i den mån de uppfyller och beskriver bör­ kraven under kvalitet. Av EG-domstolens avgörande i mål C-532/06 framgår att kriterier som huvudsakligen avser vilken erfarenhet och vilka kvalifikationer och resur­ ser som anbudsgivaren förfogar över för att säkerställa ett gott utförande av projektet i fråga inte kan anses utgöra utvärderingskriterier. Av förfrågningsunderlaget framgår att avsnitt 3.4.10 inte ingår i den utvär­ deringsmodell som Skolverket har uppsatt. Vad som anges i avsnittet utgör således inte något utvärderingskriterium. Förvaltningsrätten anser inte att det Norstedts anfört visar att någon otillåten sammanblandning skulle ha skett mellan kriterier hänförliga till leverantörskvalificering och kriterier hänförliga till anbudsutvärderingen. Skäl för ingripande enligt LOU på denna grund saknas således. I STOCKHOLM Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2140-13 Allmänna avdelningen Exaktaprinting har i sitt anbud uppgett att man inte har för avsikt att anlita någon underleverantör för att utföra uppdraget. Skolverket har inte haft någon anledning att ifrågasätta denna uppgift. Någon skyldighet för Skol­ verket att kontrollera huruvida den lämnade uppgiften stämmer föreligger inte. Vad Norsteds anfört om Exaktaprintings behov av underleverantörer för att fullgöra uppdraget visar inte att Exaktaprinting skulle brista i skall­ kravuppfyllelse i denna del. Skäl för ingripande enligt LOU saknas därför även i denna del. Norstedts har slutligen som grund för ansökan åberopat att Skolverket till­ lämpat en anbudstid om 40 dagar och att denna anbudstid varit för kort enligt bestämmelserna i LOU. Norstedts har anfört att föremålet för upp­ handlingen är komplext och omfattande och man med en längre anbudstid kunnat få mer tid att räkna på anbudet för att vinna kontraktet. Förvalt­ ningsrätten konstaterar att det vid användning av elektroniska medel enligt 8 kap. 5 och 6 § § LOU finns möjligheter att under givna förutsättningar förkorta tidsfristen för att komma in med anbud till 40 dagar vid öppet för­ farande. Av vad som i målet framkommit om den aktuella upphandlingen omfattning och komplexitet anser förvaltningsrätten att en anbudstid om 40 dagar är godtagbar. Skäl för ingripande enligt LOU föreligger således inte heller i denna del. Sammanfattningsvis anser förvaltningsrätten att det på grund av vad Norstedts anfört inte har framkommit att Skolverket har brutit mot de grundläggande principerna enligt 1 kap. 9 § LOU eller någon annan be­ stämmelse i LOU. Norstedts ansökan om ingripande enligt LOU ska därför avslås. I STOCKHOLM Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2140-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (3109/1 A LOU). Rådman Marie Englund har föredragit målet. HUR MAN .ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skri.va till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kom.ro.er in nästa vardag. För att ett överklagand e ska kunna tas upp i bmmarriit:ten fordras att prövningstillstånd meddelas. Karoroarr;itten lämnar prövningstillstånd om det ät av vikt för ledning av rättstillämpniogen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det anpru:s finns synnerliga skäl att pröva överklagandet Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagan.de ska innehålla 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, .målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövoingstillstånd, 5. den ändring av förvaltoiogsrättens beslut som klaganden vill fa till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med vazje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet Om · klaganden anlitar ombud ska denne sända in . fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till bmmartii.tten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster far avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas åmedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande rar inte prövis sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överkla kan Ni vändaEr till Bil2,0-:.1 ·J ,-..,....,0Ll 1. den klagandes ruunil, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där.klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa ,uppgifter inte tidigare uppgetts i målet Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att aomä)an �narast görs till bmmarr:i.tteo, gar förvaltningsrätten. DV3199/1ALOU