FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE DOM 2012-03-09 Meddelad i Stockholm Mål nr 25652-11 Enhet 12 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling- LOU DOMSLUT Med delvis bifall till Svenska Boklån AB:s ansökan om överprövning för­ ordnar förvaltningsrätten att Nacka kommuns upphandling av biliotek rät­ tas på sätt att beslutet av avbryta den konkurrenspräglade dialogen med Svenska Boklån AB upphävs. l Svenska Boklån AB, 556753-6486 Fågelkärrsvägen 12 122 32 Enskede Ombud: Per Magnus Wicen Kungsgatan 78 112 27 Stockholm MOTPART Nacka kommun 131 81 Nacka SAKEN Dok.Id 198189 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefax 08-56 I 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Tegeluddsvägen 1 Telefon Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 08-561 680 00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 25652-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Nacka kommun (kommunen) genomför en upphandling avseende biblio­ tek. Kommunen använder sig av förfarandet konkurrenspräglad dialog. Kommunen har den 3 november 2011 meddelat att kommunen beslutat att avbryta den konkurrenspräglade dialogen med Svenska Boklån AB (bola­ get). Bolaget ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att upphandlingen ska göras om med en annan upphandlingsmetod. I andra hand yrkar bolaget att upphandlingen ska rättas. Till stöd för sina yrkanden anför bolaget bl.a. följande. Deras uppfattning är att en entreprenadupphandling av en verksamhet som redan finns på entreprenad inom kommunen inte kan betraktas som "sär­ skilt komplicerad" och borde därför inte ha genomfö11s som konkurrens­ präglad dialog utan som ett öppet förfarande. Bolaget anser att Nacka kommun inte levt upp till lagens krav i följande avseenden. • Någon dialog har inte förekommit i den mening att en diskussion av­ seende tänkbara alternativa lösningar har diskuterats, bolaget har fått föredra sitt förslag till proaktiva lösningar utan diskussion eller åter­ koppling. • Någon begränsning i antalet olika lösningar har inte meddelats. • Något definierat mål eller krav för verksamheten har inte meddelats under dialogen. • Samliga önskningar om klargöranden har skjutits upp "till senare" vilket inte kan anses som ett "öppet förhållningssätt". • Återkoppling av det andra dialogmötet kom först efter påstötningar. • Effektiv konkurrens har inte uppnåtts. • Beslutet att avbryta dialogen med ett företag uppfyller inte lagkra­ ven. 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM Allmänna avdelningen 25652-11 • meddelats. Den lösning som tillgodoser myndighetens behov har inte Bolaget har försökt erhålla information före och under den konkurrens­ präglade dialogen avseende den status som verksamheten har i personellt, avtalsmässigt och ekonomiskt avseende. Endast i vissa avseenden har så­ dan information kommit bolaget tillhanda. Bolagets uppfattning är att den­ na typ av entreprenadupphandling är att betrakta som en verksamhetsöver­ gång. Kommunen har dock hävdat att så inte är fallet. Inför ett anbudsför­ farande är det självklart ytterst viktigt att samtliga kostnadsdrivande fakto­ rer är definierade. Eftersom övriga anbudssökanden sekretessbelades har företaget ingen möjlighet att bedöma transparensen i kommunens ställ­ ningstagande. Däremot kan en farhåga uttalas att så inte har varit fallet med nuvarande kännedom om konkurrenternas informationsöverläge. Ovanstående kan inte anses uppfylla lagens krav om likabehandling eller öppenhet. Kommunen anser att bolagets yrkande om överprövning ska avslås, av­ skrivas eller avvisas och anför bl.a. följande. Något beslut om att sluta ramavtal eller att tilldela kontrakt har ännu inte fattats. Dialogen är inte avslutad och endast de anbudsgivare som kvarstår i dialogen och som presenterat lösningar och som i övrigt bedöms uppfylla ställda krav kommer att inbjudas att lämna slutliga anbud. Kommunen vill genom den konkurrenspräglade dialogen finna alternativa lösningar till den verksamhet som finns i dag i egen regi. Frågan är om marknaden kan erbjuda lösningar som innebär bättre möjligheter för att nå prioriterade grupper. Upphandlingsformen kan användas för att förbättra upphandlingens kvalitet i fråga om finansiering, rättsförhållanden, tillvara­ tagande av ny teknik, designförslag och organisation. De mål som kommu- 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 25652-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen nen vill uppnå genom att ta tillvara marknadens kunskaper och erfarenheter hade inte kunnat tillgodoses med en annan upphandlingsform. Syftet med en konkurrenspräglad dialog är att inte styra anbudsgivaren mot ett bestämt mål. För att skapa transparens och likställighet har kommunen angett vilka minimikrav som ställs på anbudsgivaren. Detta framgår tydligt av förfrågningsunderlaget. I den inledande dialogen har anbudsgivarna utifrån lämnade skriftliga svar fått presentera uppfyllandet av de grundläg­ gande kraven på utbildning, kompetens, organisation, bemanning och bib­ lioteksverksamhet. Upphandlingsformen konkurrenspräglad dialog är oerhört tids- och kost­ nadskrävande både för kommunen och för anbudsgivarna varför kommu­ nen genomfört de inledande dialogerna för att sedan gå vidare med de an­ budsgivare som bedöms ha förutsättningar att kunna komma med trovärdi­ ga lösningar. I bolagets fall bedömdes det som utsiktslöst då bolaget inte uppfyllde dessa krav och inte heller lämnade några lösningsförslag. Upp­ handlingsformen bygger på att den upphandlande myndigheten inte ska styra och tala om hur verksamheten ska bedrivas utan förslag/lösningar ska komma från anbudsgivarna som underlag för en fortsatt dialog. Bolaget har inför varje dialog fått den infonnation som krävs för dialogens tema. Bola­ get har under hela dialogen i stället för att komma med ideer och förslag ställt frågor om hur kommunen vill ha det. Uppenbarligen har bolaget inte förstått upphandlingsformen. Som ytterligare stöd för att avbryta dialogen med bolaget är erfarenheterna från Linköpings kommun. Att använda en referens kan inte betraktas som ett brott mot likabehandlingsprincipen. Någon begränsning i antalet lösningar har inte angetts och behöver heller inte anges. Konkurrens har uppnåtts genom att tillräckligt antal anbudsgi­ vare inbjudits till dialogen. 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 25652-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Kommunen kan i dagsläget inte bedöma om hela den ekonomiska identite­ ten för biblioteksverksamheten övergår i annan regi och har inte sagt att det inte är fråga om en verksamhetsövergång. Kommunen accepterar inte att bolaget för att uppfylla krav på kompetens hänvisar till verksamhetsöver­ gång då kraven i förfrågningsunderlaget (punkt Sk 5) säger att anbudsgiva­ ren ska förfoga över den kompetens och resurser som krävs för uppdra­ gets/driftens genomförande. Även bolagets svaga ekonomi motiverar att det ska uteslutas från fortsatt dialog. DOMSKÄL Aktuella bestämmelser m.m. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 4 kap. 10 § LOU får en upphandlande myndighet använda sig av konkurrenspräglad dialog vid tilldelning av ett särskilt komplicerat kon­ trakt och då öppet eller selektivt upphandlingsförfarande inte medger till­ delning av kontraktet. Enligt 4 kap. 11 § LOU ska ett kontrakt anses som särskilt komplicerat, om det inte rimligen kan krävas av en upphandlande myndighet att den ska kunna 1. definiera de prestanda- eller funktionskrav enligt 6 kap. 3 § som kan tillgodose myndighetens behov eller med vilka dess mål kan uppnås, eller 2. ange den rättsliga eller finansiella utformningen av ett projekt. Enligt 4 kap. 13 § LOU ska den upphandlande myndigheten inleda en dia­ log med de anbudssökande som har valts ut med tillämpning av 10 och 11 kap. Dialogens syfte ska vara att identifiera och bestämma hur den upp­ handlande myndighetens behov bäst kan tillgodoses. Under dialogen får myndigheten diskutera alla aspekter av kontraktet med de utvalda anbuds­ sökandena, för att nå fram till en eller flera lösningar som kan tillgodose myndighetens behov och utgöra grunden för de anbud som de utvalda an­ budssökandena bjuds in att lämna. 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 25652-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Enligt 4 kap. 14 § LOU får den upphandlande myndigheten bestämma att dialogen ska genomföras i successiva steg för att begränsa antalet lösningar som ska diskuteras under dialogen. I så fall ska det anges i annonsen eller i det beskrivande dokumentet. I 16 kap. 5 § LOU, i tillämplig lydelse, anges följande. Om den upphand­ lande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leve­ rantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upp­ handlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Bibliotek är att anse som kulturverksamhet och är därför enligt bilaga 2 till LOU en s.k. B-tjänst. B-tjänster upphandlas nonnalt enligt förenklat förfa­ rande. Enligt 15 kap. 2 § andra stycket LOU gäller dock bl.a. bestämmel­ serna om konkurrenspräglad dialog i i 4 kap. l § tredje stycket och l 0-21 §§ även för B-tjänster. Konkurrenspräglad dialog får enligt 15 kap. 3 § tredje stycket användas om inte förenklat förfarande eller urvalsförfarande medger tilldelning av kontrakt. Förutsättningar för att pröva beslut om upphandlingsförfarande Frågan i målet är i första hand om kommunens val att använda sig av kon­ kurrenspräglad dialog för upphandlingen är i enlighet med kraven i LOU. En upphandlande myndighet är i allmänhet fri att välja upphandlingsförfa­ rande och att bestämma upphandlingens syfte. Enligt 4 kap. l O § LOU får emellertid konkurrenspräglad dialog användas endast vid tilldelning av särskilt komplicerade kontrakt och då ett öppet eller ett selektivt upphand­ lingsförfarande inte medger tilldelning av kontraktet. Enligt 15 kap. 2 § andra stycket LOU gäller motsvarande bestämmelse även för B-tjänster, till vilka biblioteksentreprenad ska räknas. Det är inte enbart den upphandlande myndighetens uppfattning om vad som är ett särskilt komplicerat kontrakt som är avgörande för om konkur­ renspräglad dialog ska få användas. Bedömningen ska göras på mera ob­ jektiva grunder utifrån en bedömning av vad som rimligen kan krävas av en upphandlande myndighet (se prop. 2009/10:180 s. 232). 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 25652-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen I upphandlingsutredningen som föregick införandet av möjligheten till konkurrenspräglad dialog jämfördes förfarandet med förhandlat förfarande utan föregående annonsering (se SOU 2006:28 s. 124). EU-domstolen har slagit fast att villkoren för att få tillämpa sådant förhandlat förfarande ska tolkas strikt och att den upphandlande myndigheten har bevisbördan för att villkoren är uppfyllda (se t.ex. domstolens dom den 14 september 2004 i mål C-385/02). Förfarandet med konkurrenspräglad dialog innebär i nor­ malfallet en mindre förutsebar process med större inslag av subjektivitet än förenklat förfarandet eller urvalsupphandling. Samtidigt ska en upphand­ lande myndighet iaktta öppenhet och likabehandling vid genomförandet av en upphandling. Det ankommer därför på kommunen att göra sannolikt att förutsättningarna för att få använda förfarandet konkurrenspräglad dialog är uppfyllda. Att upphandlingen ännu inte avslutats är inte ett hinder för att pröva kom­ munens beslut om att använda sig av konkurrenspräglad dialog. Kommu­ nens yrkanden om att målet ska avskrivas eller avvisas på denna grund ska därför avslås. Kommunens rätt att använda konkurrenspräglad dialog Kommunen har angett att en upphandling av bibliotek aldrig tidigare ge­ nomförts i Sverige. Därmed skulle det vara fråga om ett särskilt komplice­ rat kontrakt. Bolaget har invänt att ett av kommunens bibliotek redan nu drivs av ett aktiebolag och att det därmed inte kan anses särskilt komplice­ rat att upphandla driften av samtliga bibliotek. Förvaltningsrätten anser emellertid att det framgår av förfrågningsunderlaget att syftet med upp­ handlingen inte främst är att uppnå konkurrens genom att biblioteken ska drivas vidare med annan huvudman, utan att finna alternativa och innova­ tiva lösningar för bibliotekens driftsformer. 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 25652-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Att den upphandlande myndigheten vill använda sig av nya och oprövade metoder för att uppfylla sina behov kan i sig göra kontraktet mer komplice­ rat. I förarbetena (prop. 2009/10:180 s. 323) har som exempel angivits att en upphandling av en landförbindelse kan göras genom konkurrenspräglad dialog för att utröna om en bro eller en tunnel på bästa sätt tillgodoser de specificerade behoven. Detta skulle vara tillåtet även om det är möjligt att ta fram tekniska specifikationer för det ena eller det andra alternativet. Förvaltningsrätten anser att det på motsvarande sätt kan anses särskilt komplicerat på objektiva grunder att upphandla driften av kommunens bib­ liotek med ambitionen att tilldela kontrakt till innovativa lösningar. Det kan då inte rimligen krävas att kommunen i förväg ska kunna definiera de prestanda- eller funktionskrav som krävs för att uppnå kommunens syfte. Detta gäller således även om det skulle ha varit möjligt att definiera funk­ tionskrav och upphandla driften av biblioteken i dess nuvarande former genom ett förenklat förfarande eller ett urvalsförfarande. För att upphandlingen i sin helhet ska anses särskilt komplicerad bör emel­ lertid krävas att ambitionen att ta fram innovativa lösningar, det komplice­ rade inslaget, har fått tillräckligt genomslag i upphandlingens tilldelnings­ kriterier. Av det dokument som anger hur anbud ska poängsättas framgår att "nya, innovativa lösningar ger högre poäng" för ett flertal områden. Vid en sammantagen bedömning finner förvaltningsrätten att det kontrakt som upphandlingen avser är att anse som särskilt komplicerat på det sätt som avses i 4 kap. 10 och 11 §§ LOU. Kommunen har således haft skäl att an­ vända sig av konkurrenspräglad dialog vid upphandlingen. Kommunens beslut att avbryta dialogen med bolaget Förfarandet med en konkurrenspräglad dialog präglas särskilt av att det innefattar möjlighet för den upphandlande myndigheten att föra en dialog med utvalda leverantörer i syfte att identifiera och definiera hur myndighe­ tens behov bäst ska tillgodoses när detta inte står klart för myndigheten. 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 25652-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Detta innebär att den upphandlande myndigheten inte ska presentera en lösning för de leverantörer som deltar i dialogen. Inte heller finns under den tid dialogen pågår en skyldighet att begränsa antalet lösningar. Syftet är inte heller att föra en diskussion om alternativa lösningar utan att disku­ tera den lösning en anbudsgivare presenterar utifrån de uppställda förut­ sättningarna. Bolagets invändningar angående utförandet av själva dialo­ gen medför med hänsyn härtill inte grund för ingripande med stöd för LOU. Inte heller kan det i dagsläget konstateras att effektiv konkurrens inte uppnåtts. Eftersom dialogen inte är avslutad och någon lösning inte är klar går det inte att pröva huruvida upphandlingen rör en verksamhetsövergång. Bolaget har invänt mot att kommunen beslutat att avbryta den konkurrens­ präglade dialogen med bolaget. Någon motivering lämnades inte i beslutet och lagstadgad skyldighet att underrätta en leverantör föreligger först när dialogen är avslutad. Enligt 4 kap. 14 § LOU kan antalet lösningar som ska diskuteras under dialogen begränsas genom att dialogen förs i successiva steg. En förutsätt­ ning är enligt bestämmelsen att det angetts i inbjudan eller i det beskrivan­ de dokumentet att denna möjlighet kommer att utnyttjas. Kommunen har anfört att de vid ett inledande informationsmöte bl.a. har angett att kom­ munen kan avbryta dialogen med anbudsgivare som inte bedöms uppfylla förutsättningarna för fortsatt dialog. Det framgår dock inte av inbjudan eller det beskrivande dokumentet att lösningar kan komma att uteslutas under dialogen. Kommunen har således inte möjlighet att begränsa antalet lösningar succesivt under dialogen. Detta innebär att det inte förelåg förutsättningar för kommunen att avbryta dialogen med bolaget. Det kan antas att bolaget till följd härav kan lida 9 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 25652-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen skada. Ansökan om överprövning ska därför bifallas på sätt att Nacka kommuns beslut att avbryta dialogen med bolaget ska upphävas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lA LOU) Ann-Jeanette Eriksson rådman Föredragande har varit förvaltningsrättsnotarien Fredrik Forsberg. f11!li SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift .3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lA LOU