FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING 2018-06-15 Mål nr 1829-18 Sida 1 (13) Meddelad i Linköping SÖKANDE ' KONKURRENSVERKE:r";;,;,I 2010 -{.}· i 5 Avd - Dnr KSnr Aspira Medical AB, 556447-1539 MOTPART Östergötlands läns landsting, 232100-0040 SAKEN Aktbil Överprövning av upphandling enligt lagen (2016:1145) om offentlig upp­ handling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Förvaltningsrätten avvisar Aspira Medical AB:s yrkande om att förvalt­ ningsrätten ska vidta andra åtgärder än som anges i 20 kap. 6 § LOU. Dok.Id 329552 Postadress Box406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Telefax 013-251] 00 013-251140 E-post: forvaltningsrattenilinkoping@dom.se www.forvaltningsrattenilinkoping.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM Sida 2 1829-18 BAKGRUND OCH YRKANDEN Östergötlands läns landsting (Beställaren) genomför upphandlingen Trans­ port rullande UC-2017-340 (Upphandlingen). Upphandlingen genomförs genom öppet förfarande enligt LOU och avser ett ramavtal. Tilldelnings­ grund är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet utifrån bästa förhållandet mellan pris och kvalitet. Av tilldelningsbeslut den 28 februari 2018 framgår att Aspira Medical AB (Bolaget) inte har tilldelats kontrakt. Bolaget ansöker nu om överprövning av Upphandlingen och yrkar att en ny utvärdering ska genomföras där Bolagets anbud ska beaktas. Bolaget yrkar vidare att förvaltningsrätten kräver förklaring av Beställaren i vissa avseen­ den samt uppmanar Beställaren att vidta vissa åtgärder. Beställaren motsätter sig bifall till ansökan. VAD PARTERNA SAMMANFATTNINGSVIS ANFÖRT Bolaget I Upphandlingen ingår Jnfusionsställ Sjukhus punkt 10.1 i upphandlingsdo­ kumentet. I kravspecifikationcn, under produktens egenskaper, har angetts ett antal obligatoriska krav som måste uppfyllas för att anbudsgivarens an­ bud ska utvärderas av Beställaren. Under punkt 10.1.d återfinns ett obligato­ riskt krav med lydelsen att infusionsstället ska klara en lutning på 15 pro­ cent. Bolaget har i sitt anbud angett att man uppfyller samtliga krav, inklu­ sive det nämnda kravet på lutningsvinkel. En lutningsvinkel på 15 procent motsvarar 8,53 grader, vilket är en lutningsvinkel som hamnar inom spannet för gällande standard och som Bolagets offererade produkt klarar. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1829-18 Felskrivningen är uppenbar eftersom tippvinklar inte räknas i procent utan i grader och nu drog Bolaget slutsatsen att detta var ett så kallat "klipp och klistra fel" där man hämtat textstycken från gamla oredigerade kravspecifi­ kationer som inte verifierats mot gällande norm. Beställarens tester har inte utförts på ett kon-ekt och likvärdigt sätt vid varje testtillfälle. Testerna ska genomföras normenligt och dokumenteras, i annat fall är dessa inte giltiga. Att inte följa tillverkarnas manual och utsätta ett infusionsställ för 15 pro­ cents lutningsvikel är att betrakta som handhavandefel och därmed kan man inte utföra egna icke-normenliga tester vid denna lutningsvinkel och sedan åberopa dessa som grund för att utesluta vissa anbudsgivare från Upphand­ lingen. Beställarens egna tester måste betraktas som in-elevanta i Upphand­ lingen då de inte har någon betydelse i praktiken. Detta eftersom infusions­ stället aldrig får belastas mer än tillverkaren anger, och inte utsättas för stöffe lutningsvinkel än 10 grader. I annat fäll gäller inte CE-märkningen och tillverkarens ansvar upphör. Bolaget hävdar bestämt att inget annat sta­ tiv på marknaden är CE-märkt med högre godkänd lutningsvinkel än 10 grader och därför måste alla eller inget företag uteslutas från Upphandling­ en. Att nu i efterhand ändra det obligatoriska kravets innehåll till att omfatta en lutningsvinkel på 15 grader är inte förenligt med LOU. Ändringar får defini­ tivt inte ske efter det att tilldelningsbeslut har publicerats. Bolaget ser det som en medveten strategi från Beställarens sida att imple­ mentera ett in-elevant obligatoriskt krav för att sen, ihop med icke nonnen­ ligt utförda tester, lmnna välja leverantör utifrån subjektiva preferenser. Be­ ställaren har genom detta förfarande berett sig oinskränkt möjlighet till att I LINKÖPING Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOl\!I 1829-18 bedöma Bolagets produkt på skönsmässiga grunder istället för att fatta sina beslut baserat på certifikat, tester och EC-Declaration of Conformity. Kravet att infusionsstället ska klara en lutning på 15 grader salmar saklig grund. Bolaget anser att Beställaren genom sitt agerande, att utesluta Bolagets anbud till följd av bristande uppfyllelse av ovan nämnt krav, har inneburit en konkurrensbegränsning som står i strid med LOU. Bolaget uppfattar sig ha blivit diskriminerande behandlat i förhållande till vinnande anbud. Bolaget uppfyller även de obligatoriska kraven i fråga om att infusionsstäl­ let ska ha antistathjul samt att benställningen vid leverans ska vara märkt med vilken del man ska belasta ställningen på och med vilken ma,'{vikt man kan hänga på. Bolaget hänvisar här till tillverkarens beskrivning av offererat infusionsställ vilken visar att de ovan nämnda kraven uppfylls. Till rätten bifogad närbild av hjulen på stativet visar en gul prick på hjulet vilket indikerar att hjulen är antistatiska. När det gäller märkning av benställningen så var det klart angivet i upp­ handlingsdokumentet punkt 2. 6.1 att Beställaren inte önskade några an­ budsprover. Den 24 januari 2018 erhöll dock Bolaget e-post från Beställaren där man uttrycker en önskan att få in anbudsprover. Bolaget svarar att detta kan ordnas men att det tar lite tid då Bolagets leverantör i Tyskland måste tillverka ett specialställ för att uppfylla Beställarens samtliga krav. Då det råder tidspress skickas infusionsstället direkt från Tyskland till Beställaren för utvärderingen och Bolaget skriver därför till Beställaren att till följd av tidspressen så har leverantören inte hunnit märka upp infusionsstället på det sätt som Beställaren önskar. Bolaget meddelar därför att man skickar etiket­ ter till Beställaren tillsammans med instruktioner för hur dessa ska sättas på I LINKÖPING FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM Sida 5 1829-18 och uppmanade Beställaren att klistra på etiketterna vid montering innan utvärdering sker. Detta har dock inte gjorts och Beställaren har därefter an­ märkt på att kravet inte uppfyllts. Därtill kan konstateras att för det fall Be­ ställaren initialt angett i upphandlingsdokumentet att man önskade anbuds­ prover så hade Bolaget hunnit ta fram rätt etikett och satt på den innan leve­ rans. Förevarande situation gällde inte avrop från avtal utan en leverans av ett stativ för utvärdering inför avtalsskrivning. Bolaget har skriftligen i sitt anbud angett att märkning finns på samtliga stativ vid avrop från avtal och skulle så inte vara fallet är detta grund för reklamation och en situation som Bolaget då kostnadsfritt måste åtgärda för att uppfylla villkoren i avtalet. Beställaren har vidare anfört att Bolaget inte skulle tilldelas kontrakt även om samtliga obligatoriska krav skulle vara uppfyllda. Denna resultatutvär­ dering baseras på felaktigt reducerade svarspoäng för Bolaget. Poängavdra­ gen för Bolagets anbud saknar grund och bör rättas. Utan de felaktiga po­ ängavdragen ger resultatutvärderingen en jämförelsesumma på 230 160 kr för Bolaget jämfö11 med det vinnande anbudets 375 960 kr. Bolaget borde således utses till vinnare och tilldelas kontraktet i Upphandlingen. Bolaget anser att Beställaren gjort allt för att utesluta Bolaget ur Upphand­ lingen och att Bolaget har disk1iminerats till följd av Beställarens agerande. Beställaren försöker, enligt Bolagets mening, medvetet genom oseriösa tek­ niska bedömningar styra Upphandlingen till viss leverantör. Bolaget har i och med detta lidit betydande ekonomiskt skada. Beställaren Bolaget har lämnat in anbud för ett av i Upphandlingen ingående anbudsom­ råden; Infitsionsställ sjukhus. Av Beställarens tilldelningsbeslut fran1går att Bolagets anbud inte har kvalificerats för utvärdering beträffande det aktuella anbudsområdet eftersom anbudet inte uppfyllt samtliga obligatoriska krav. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1829-18 Av utvärderingsrappo1ien som bifogades tilldelningsbeslutet framgår att Bolagets anbud bl.a. ej uppfyllt krav på att offererat infusionsställ ska klara lutning på 15 procent. Kravet på lutning ska givetvis förstås som att offererat infusionsställ ska klara lutning på 15 grader, inte 15 procent. Att procentangivelsen varit en felskrivning synes också Bolaget ha insett. Kravet om att offererat infös­ ionsställ ska klara lutning på 15 grader är ett sakligt motiverat krav som inte kan anses stå i strid med LOU. Även om Bolaget i sitt anbud har angett att deras offererade produkt klarar samtliga krav inklusive krav på 15 graders lutningsvinkel så har Beställaren bedömt att kravet inte uppfyllts mot bakgrund av genomfört produkttest i samband med utvärdering. Samtliga tester har genomförts i samma miljö och på samma sätt avseende samtliga anbudsgivares offererade produkter. Samma personer och samma antal personer har deltagit från Beställaren vid genomförandet av samtliga tester. Beställaren har rätt att genomföra pro­ dukttester såsom man finner lämpligt så länge som detta inte strider mot upphandlingsdokumentets förutsättningar eller strider på något annat sätt mot LOU. Bolaget har inte förmått visa på vilket sätt genomförda produkt­ tester ej skulle vara normenliga och i förlängningen på vilket sätt genom­ förda produkttester strider mot LOU. Vad gäller dokumentationen så har Beställaren dokumenterat genomförda produkttester vilket skickades ut med tilldelningsbeslutet. Sammantaget saknas det skäl att ingripa mot Upphand­ lingen på de grunder som Bolaget anför i denna del. Med hänsyn till vad Bolaget tidigare skrivit om felskrivning i upphand­ lingsdokrnnenten borde det vara ostridigt att kravet innebär att offererat in­ fusionsställ ska klara lutning på 15 grader. Att Bolaget nu anför att kravet rätteligen ska förstås som att offererat infusionsställ ska klara lutning på 15 procent (dvs. 8,53 grader) kan inte betraktas som annat än en eilerhandskon- I LINKÖPING Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1829-18 struktion. Det uppenbara skrivfelet är således inget som i sig kan anses in­ nebära att Bolaget har lidit eller riskerat att lida skada. Därtill vill Beställa­ ren understryka att man således inte ändrat i ett obligatoriskt krav, utan end­ ast har tillämpat kravet så som det rätteligen ska tillämpas. Att kravet ska förstås som att offererat infusionsställ ska klara lutning på 15 grader, inte procent, måste enligt Beställarens uppfattning tydligt ha framgått för en rim­ ligt informerad och normalt omsorgsfull anbudsgivare. Kravet om att offererat infusionsställ ska klara lutning på 15 grader är ett sakligt motiverat krav. Ett infusionsställ som ska transporteras i Beställarens sjukhuskulvert måste klara lutning på 15 grader då kulverten på flera platser har nivåskillnader som är i stället för trappsteg - det blir då en liten backe med lutning som kan vara uppemot 15 grader. Upphandlingen har inte utformats i syfte att undanta den från lagens till­ lämpningsområde och har inte heller utformats i syfte att begränsa konkur­ rensen så att vissa leverantörer gynnas eller missgynnas på ett otillbörligt sätt. Beställaren har således inte agerat i strid mot 4 kap. 2 § LOU. Att Beställaren skulle ha haft en medveten strategi om att implementera ett i1Televant obligatoriskt krav för att styra Upphandlingen åt ett visst håll är rena spekulationer från Bolagets sida som saknar grund. Något som helst bevis för att Bolaget diskrimineras i Beställarens upphandlingar, eller att Bolaget har dislaiminerats i denna upphandling, har Bolaget inte förmått att presentera. För att ett ingripande enligt LOU ska bli aktuellt krävs förutom att den upp­ handlande myndigheten brutit mot någon bestämmelse i LOU att sökande leverantör har lidit eller riskerat att lida skada härav. Av utvärderingsrappor­ ten som bifogades tilldelningsbeslutet framgår att Bolagets offererade infus­ ionsställ, utöver att kravet om att infusionsstället ska klara en lutning på 15 I LINKÖPING Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1829-18 I LINKÖPING grader ej uppfylls, inte heller har uppfyllt de obligatoriska kraven i fråga om att infusionsstället ska ha antistathj ul samt att benställningen vid leverans ska vara märkt med vilken del man ska belasta ställningen på och med vil­ ken maxvikt man kan hänga på. Vid utvärderingen såg ej Beställarens per­ sonal någon gul markering som visar på antistathjul. Benställningen var inte märkt och Beställaren erhöll istället lösa klisterlappar som Bolaget ville att Beställaren skulle sätta på. Det är riktigt att det i upphandlingsdokumentet angavs att anbudsprover ej önskades. Med det ska endast förstås att Beställaren inte krävde in anbuds­ prover i samband med anbudsinlämnandet. Det ska dock givetvis inte för­ stås som att Beställaren, mot bakgrund av skrivningen, skulle vara förhind­ rad att senare begära in anbudsprover för utvärdering. Kravet om att infus­ ionsstället ska vara märkt vid leverans har varit tydligt och en rimligt infor­ merad och normalt omsorgsfull anbudsgivare måste enligt Beställarens upp­ fattning ha förstått att detta krav skulle upprätthållas vid inskickande av an­ budsprover. Mot bakgrund av att Bolaget inte uppfyller de två andra ovan nämnda obli­ gatoriska kraven så kan Bolaget inte anses lida skada eller riskera att lida skada även om förvaltningsrätten skulle komma till slutsatsen att Beställaren felaktigt bedömt att Bolagets offererade infusionsställ ej uppfyllt kravet om att klara lutning på 15 grader. Även om förvaltningsrätten skulle finna att Bolagets anbud uppfyllt samt­ liga obligatoriska krav kan Bolaget under inga omständigheter anses lida eller riskera att lida skada. Av den resultatrapport som bifogades tilldel­ ningsbeslutet framgår att Bolaget först skulle komma på tredj e plats om Bo­ lagets anbud skulle anses kvalificerat. Som framgår av upphandlingsdoku­ mentet så tecknas ramavtal med en leverantör per anbudsområde vilket in- Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1829-18 I LINKÖPING nebär att Bolaget ändå inte skulle tilldelas kontrakt för det fall anbudet skulle bedömas vara kvalificerat. Sammanfattningsvis har Beställaren inte agerat i strid mot någon av de gnmdläggande principer som kommer t ill uttryck i 4 kap. 1 § LOU. Bestäl­ laren har heller inte i övrigt brutit mot någon bestämmelse i LOU. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Rättslig reglering Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömse­ sidigt erkännande och propo1iionalitet (4 kap. 1 § LOU). Om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläg­ gande principerna i 4 kap. I § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (20 kap. 6 § LOU). Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrättens handläggning av målet Bolaget yrkar att förvaltningsrätten kräver förklaring av Beställaren i vissa avseenden. Förvaltningsrätten har berett Beställaren möjlighet att yttra sig över ansökan om överprövning samt de yttranden från Bolaget som har be­ dömts tillföra målet nya uppgifter. Pörvaltningsrätten ser inte skäl för att Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1829- 1 8 I LINKÖPING förelägga Beställaren om yttrande i viss fråga och anser att målet nu har beretts tillräckligt för att kunna avgöras. Kravetpå lutningsvinkel I p u n k t e n 1 0. 1 . d i u p p h a n d l i n g s d o k u m e n t e t a n g e s a t t o f fe r e r a t i n f u s i o n s s t ä l l ska klara en lutning på 15 % (procent). Beställaren menar att kravet ska för­ s t å s s o m a t t o f fe r e r a t i n f u s i o n s s t ä l l s k a k l a r a e n l u t n i n g p å 1 5 g r a d e r , i n t e 1 5 procent, och att detta också är något som Bolaget har insett. Parterna tycks ense om att det i fråga om maximal lutningsvinkel på infusionsställ är ve­ dertaget att ange lutningen i grader. Med hänsyn till vad Bolaget anfört om att en vinkel på 15 procent kan räknas om till 8,53 grader, vilket Beställaren inte har invänt mot, anser förvaltningsrätten emellertid att det inte kan ute­ slutas att en rimligt informerad anbudsgivare kan ha uppfattat kravet på detta vis. Otydligheten får falla tillbaka på den part som har författat dolrn­ mentet, i förevarande fall Beställaren. Frågan är då om Beställaren har haft rätt att genomföra utvärderingen med tillämpning av ett krav på 15 grader istället för 15 procent. En förutsättning för att upphandlingsdokumenten ska fylla sin konkurrensuppsök.ande fimkt­ ion är att potentiella leverantörer kan vara säkra på att de obligatoriska krav som ställs i underlaget upprätthålls under hela förfarandet Gfr HFD 2016 ref 37). Förvaltningsrätten anser att det aktuella kravet inte får frångås vid ut­ värderingen på så sätt att ett krav på en lutningsvinkel om 15 grader tilläm­ pas istället för det krav som anges i upphandlingsdokumenten. Bolaget me­ nas att man uppfyller kravet på lutningsvinkel på 8,5 3 grader. Beställaren har inte i målet uttalat sig om huruvida Bolagets offererade infusionsställ klarar av en lutningsvinkel på 15 procent, dvs. 8,53 grader. Enligt förvalt­ ningsrätten har emellertid utvärderingen i denna del inte skett i enlighet med upphandlingsdokumentens krav. För att bedöma huruvida felet vid utvärde- Sida 1 1 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 829-18 I LINKÖPING ringen har lett till skada för Bolaget måste även övriga skäl för att utesluta Bolaget bedömas. Krav på antistathjul och märkning Beställaren har i målet anfört att Bolaget inte heller uppfyller obligatoriska krav på att offererat infusionsställ ska ha antistathjul samt att infusionsstället vid leverans skulle vara märkt dels med vilken del man ska belasta ställ­ ningen på, dels med vilken maximal vikt man kan hänga på. Bolaget menar att man uppfyller kraven avseende antistathjul och märkning samt har invänt att Beställarens utförda produkttester inte ska anses normenligt utförda och inte kan läggas till grund för att utesluta Bolagets anbud. Bolaget har vidare invänt att det i upphandlingsdokumentet anges att anbudsprover inte önskas. Beställaren menar att denna skrivning inte innebär att anbudsprover inte skulle kunna begäras in. Förvaltningsrätten konstaterar att det i avsnittet 2.9.3 Anbudsutvärdering i upphandlingsdokumentet anges att Beställaren förbehåller sig rätten att kon­ trollera att ska-kraven (obligatoriska krav) är uppfyllda. Beställaren har så­ ledes haft rätt att begära in anbudsprov från Bolaget i syfte att kontrollera att de obligatoriska kraven uppfylls. Beställaren har valt att därefter låta en produkttestgrupp kontrollera anbudsproverna mot bakgrund av uppställda kriterier och krav. Ett sådant förfarande står den upphandlande myndigheten fritt att tillämpa så länge de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LOU iakttas . Avseende kravet på antistathjul har Beställaren anfört att ingen av de perso­ ner som genomförde produkttestet funnit någon gulmarkering på hjulen på Bolagets offererade infusionsställ och gjmt bedömningen att dessa inte var antistathjul. Bolaget har vidhållit att det infusionsställ som skickats in som anbudsprov hade antistathju1 som var märkta med gulmarkering och har till Sida 12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1829- 18 förvaltningsrätten bl.a. skickat in ett fotografi på ett hjul med sådan gulmar­ kering. Den bevisning som har presenterats till styrkande av att kraven var uppfyllda på anbudsprovet är emellertid inte tillräcklig för att det, mot Be­ ställarens bestridande, ska kunna konstateras att det infusionsställ som läm­ nades in som anbudsprov varit utrustat med antistathjul i enlighet med upp­ ställt obligatoriskt krav. Vad gäller kravet på märkning så har Bolaget vidgått att man till följd av tidsbrist inte hunnit märka upp sitt infusionsställ, men att man skickat etiket­ ter till Beställaren och via mail instruerat om var på infusionsstället etiket­ terna skulle klistras på. Detta är dock inte i enlighet med uppställt krav som innebar att infusionsstället vid leverans skulle vara märkt med maximal viktkapacitet samt med vilken del av ställningen som belastningen ska ske på. Mot bakgrund av det anförda finner förvaltningsrätten att de brister som Bolagets anbudsprov uppvisat är sådana att Beställaren inte hade kunnat kvalificera och anta anbudet utan att handla i strid med likabehandlingsprin­ c1pen. Eftersom Bolagets anbud således inte uppfyllt san1tliga obligatoriska krav i upphandlingsdokumenten har Bolaget inte lidit skada av att Beställaren har utvärderat infusionsställets lutningsvinkel utifrån en felaktig tillämpning av kraven i upphandlingsdokumenten. Det finns härmed inte grund för ingri­ pande mot upphandlingen enligt 20 kap. 6 § LOU. Ansökan ska i enlighet härmed avslås. Vid de1ma utgång finner förvaltningsrätten inte skäl att pröva de övriga invändningar som Bolaget framställt om att dess anbud fått felaktiga poängavdrag avseende vissa icke obligatoriska kvalitetskrav. I LINKÖPING Sida 13 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1829-18 I LINKÖPING Övrigt yrkande Bolaget yrkar vidare att förvaltningsrätten uppmanar Beställaren att vidta vissa åtgärder. Det som förvaltningsrätten har att bedöma i ett mål om över­ prövning av en offentlig upphandling framgår av 20 kap. 6 § LOU. Sådana åtgärder som Bolaget yrkar i övrigt kan inte vidtas av förvaltningsrätten. Yrkandet ska därför avvisas. HUR MAN ÖVERKLAGAR Infom1ation om hur man överklagar fim1s i bilaga 1 (DV 3 109/ l D LOU). -✓ . /(/1 vl dz,,---- · �a Andre Lilja Rådman Föredragande jurist: Andrea Ritzer SVERIGES DOMSTOLAR www . domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till I