FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I VÄXJÖ 2015-11-24 Meddelad i Växjö SÖKANDE Biomet Orthopaedics AB, 556312-5342 Box 306 201 23 Malmö Ombud: Advokat Jimmy Camelind MAQS Law Finn Advokatbyrå AB Box 11918 404 39 Göteborg Ombud: Advokat Christian Martinsson MAQS Law Firm Advokatbyrå AB Box 11918 404 39 Göteborg MOTPART Landstinget i Kalmar län Box 601 391 26 Kalmar SAKEN Mål nr 2012-15 Överprövning av offentlig upphandling enligt lagen (2007:1091) om offent­ lig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. KONKURRENSVERKET '"':".�f -11- 2 4 ... J 1.J - Avd Dnr Aktbil ·111- t 1 Dok.Id 124208 Postadress Box42 351 03 Växjö Besöksadress Kungsgatan 8 Telefon Telefax 0470-56 02 00 0470-255 02 E-post: forvaltningsrattenivaxjo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 l.!S�- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2012-15 I VÄXJÖ YRKANDENM.M. Landstinget i Kalmar län (landstinget) har genomfört en upphandling avse­ ende successiva leveranser av ortopediska knäimplantat benämnd "Implan­ tat knä 2015". Upphandlingen har genomförts genom ett öppet förfarande enligt LOU och avsåg tre produktgrupper, unikompartementella proteser, trikompartementella proteser och revisionsproteser. I tilldelningsbeslut den 18 maj 2015 beslutade landstinget bl.a. att såvitt avser produktgruppen tri­ kompartementella proteser anta tre anbud. Landstinget återtog därefter den 27 maj 2015 det tidigare tilldelningsbeslutet och beslutade i nytt tilldel­ ningsbeslut den 2 juni 2015 bl.a. att såvitt avser produktgruppen trikompar­ tementella proteser anta tre anbud varav inget av dem var anbudet från Bio­ met Orthopaedics AB (Biomet). I beslutet angavs bl.a. följande. Baserat på EU-kommissionens dokument "Mergers: Commission approves aquisition of orthopaedic irnplants producer Biomet by Zimrner, subject to conditions" gör landstinget bedömningen att Biomet inte kommer att kunna tillhanda­ hålla offererat irnplantatsystem i enlighet med upphandlingens förfrågnings­ underlag. Biomet ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att förvalt­ ningsrätten ska besluta att upphandlingen avseende produktgrupp trikompar­ tementella proteser ska rättas på så sätt att en ny utvärdering ska genomföras varvid Biomets anbud avseende denna produktgrupp ska ingå. Landstinget anser att ansökan om överprövning ska avslås. Parterna har anfört bl.a. följande. 2 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2012-15 Biomet Tilldelningsbeslutet innehåller inte någon information om vilket eller vilka krav i förfrågningsunderlaget som företaget Biomet eller Biomets offererade produkt inte skulle uppfylla. Biomets tolkning av motiveringen är dock föl­ jande. I april 2014 offentliggjordes att det amerikanska medicinteknikbola­ get Zimmer Holdings Inc ("Zimmer") köper sin amerikanska branschkollega Biomet Inc. Köpet innebär att de två företagen slås ihop. Köpet beräknades att vara på plats under det första kvartalet 2015. Till följd av de båda bola­ gens marknadsandelar har sammanslagningen meddelats såväl amerikanska som japanska myndigheter likväl som EU-kommissionen, som av konkur­ rensskäl initialt inte godkände sammanslagningen. Först efter att Zimmer meddelat att sammanslagningen inte kommer att ske förrän Zimmer avyttrat alla rättigheter till bl.a. Biomets produkt Vanguard rörande den danska och den svenska marknaden har EU-kommissionen, i det meddelande som landstinget hänvisat till i tilldelningsbeslutet, godkänt sammanslagningen. Mot denna bakgrund antar Biomet att landstinget anser att Biomet till följd av en eventuell avyttring av Vanguard inte kommer att kunna leverera Van­ guard under hela avtalstiden. Den omständigheten utgör ingen laglig grund för uteslutning av Biomets anbud. Sedan ansökan om överprövning ingivits har sammanslagningen mellan Zimmer och Biomet godkänts. Det åligger således Biomet att överföra tidigare angivna rättigheter till Vanguard. Så har även skett och ett annat bolag är nu innehavare därav. Under ytterligare en tid ombesörjer dock Biomet alltjämt leveranser av Vanguard på den svenska marknaden och överför försäljningsintäktema till det andra företaget. Händelser vilka äger rum, och som i Biomets fall eventuellt kan inträffa, under kontraktstiden regleras inte av LOU utan av civilrättsliga regler. I enlighet härmed innehåller landstingets avtalsmall en bestämmelse om över­ låtelse av avtal. Upphandlingslagama kan visserligen få betydelse om ett kontrakt ändras väsentligt. Väsentliga ändringar som görs i annonserade I VÄXJÖ FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 2012-15 I VÄXJÖ förfrågningsunderlag eller i upphandlingskontrakt innebär som huvudregel att ett nytt upphandlingsförfarande ska påbörjas. Särskilt uppmärksammat har varit frågan vad som anses gälla vid ett leverantörsbyte under kontrakts­ tiden. Av det hittills ledande rättsfallet från EU-domstolen, C-454/06 Pressetext, följer att ett byte av leverantör i regel utgör en väsentlig ändring såvida inte bytet föreskrivs i det ursprungliga kontraktet. Den princip som fastslogs i Pressetext-målet har genom direktiv 2014/24/EU reviderats till förmån för ett mindre rigid synsätt. Det utgör inte en väsentlig ändring om Biomets upphandlingskontrakt skulle överlåtas på en annan leverantör som uppfyller de krav som landstinget har uppställt i förfrågningsunderlaget. Det framgår klart av det nya upphandlingsdirektivet att upphandlingslagstift­ ningen inte syftar till att hindra normalt förekommande affärstransaktioner på marknaden. Såväl de förutsättningar för partsbyte som fastslogs i Pressetext-målet och som föreskrivs i artikel 72 i direktiv 2014/24/EU är uppfyllda i Biomets fall. Biomet är dock av uppfattningen att frågan om en väsentlig ändring av kon­ traktsvillkoren under avtalstiden uppstår genom ett partsbyte saknar rele­ vans för bedömningen om ett anbud ska tilldelas kontrakt. Frågan f°ar istället behandlas vid den tidpunkt den aktualiseras. Den rättsverkan som då kan uppstå är att den tilltänkta förvärvaren inte tillåts överta upphandlingskon­ traktet. Trots en fullt legitim och av unionslagstiftaren accepterad företeelse i det ekonomiska livet särbehandlas Biomets anbud negativt av landstinget. Det strider mot likabehandlingsprincipen att inte utvärdera Biomets anbud avseende den aktuella produktgruppen. Landstinget kommer teckna ramavtal med tre leverantörer per produktgrupp och Biomets anbudspris till den aktuella produktgruppen är det tredje lägsta i produktgruppen. Med beaktande härav samt med hänsyn till att upphand­ lingen har genomförts i strid mot LOU har Biomet lidit eller kan komma att lida skada. 4 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2012-15 I VÄXJÖ Landstinget I meddelat tilldelningsbeslut anför landstinget att Biomet uteslutits av den anledningen att EU-kommissionen beslutat att Biomet på grund av konkur­ rensskäl inte längre har möjlighet att sälja offererad produkt på den svenska marknaden. Bakgrunden till denna begränsning är att Zimmer Holdings Inc ("Zimmer") förvärvat Biomet vilket innebär att företagen slås ihop. Både Zimmer och Biomet bedriver verksamhet inom ortopediska implantat och därmed även knäimplantat. På grund av de båda bolagens marknadsandelar godkände inte EU-kommissionen sammanslagningen. En förutsättning för att sammanslagningen skulle kunna bli aktuell förpliktigades Biomet att avyttra rättigheterna att sälja i upphandlingen offererad produkt, Vanguard, på den svenska marknaden. Det står således klart att Biomet offererat en produkt som denne inte har möjlighet att erbjuda landstinget i enlighet med lämnat anbud och förfrågningsunderlag och Biomet uppfyller följaktligen inte ställda krav. Biomet vitsordar även att de inte kommer att kunna sälja offererat implantat på den svenska markaden. Att sammanslagningen mellan Zimmer och Biomet slutförts bekräftas även på bolagens hemsida. Biomet uppfyller därmed exempelvis inte kravet i kravspecifikationens generella krav punkt 10.1 och 10.2 avseende leverans inom angiven tid då Biomet är förhindrad att sälja offererat implantat på den svenska marknaden. Leverans kan inte ske i enlighet med nämnda krav. Att implantatet kommer att kunna säljas på den svenska marknaden av ett annat företag som förvärvat rättig­ heterna, avhjälper inte bristerna i Biomets anbud. Biomet har inte angivit något i anbudet angående Zimmers förvärv av Bio­ met. Det anges inte heller något angående begränsning av försäljningsrätten eller att det företag som förvärvar rättigheten att sälja offererat implantat, Vanguard, övertar rättigheter och skyldigheter enligt upphandlingens för­ frågningsunderlag. Landstinget fick information angående eventuell begräs­ ning av försäljningsrätten av offererat system vid den utvärderingsdag som FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 20 12-15 I VÄXJÖ genomfördes i enlighet med förfrågningsunderlaget. Biomet har inte på nå­ got sätt styrkt, vare sig i anbud eller på annat vis, att det företag som förvär­ vat försäljningsrättighetema till Vanguard uppfyller i upphandlingen ställda krav eller övertar de rättigheter och skyldigheter som åligger anbudsgivaren. Om landstinget inte hade uteslutit Biomets anbud angående aktuell produkt­ grupp hade det bidragit till att de gemenskapsrättsliga principerna trätts för när. Detta bekräftas av Kammarrätten i Göteborgs mål nr 4847-11. Om landstinget ändå beaktat Biomets anbud torde det ändock inte medföra att Biomet skulle antagits som leverantör. I kravspecifikationen, flik trikom­ partementella proteser punkt 5.1.1 och 5.1.5 anges att anbudsgivaren skall bifoga dokumentation och beskrivning avseende bl.a. utbildning och resur­ ser för detta. Anbudsgivaren skall även bifoga dokumentation angående service och support. Denna dokumentation påverkar och ligger till grund för utvärdering. Det som utvärderas under aktuell rubrik "utbildning, service och support" är helt avgörande av den levererande leverantörens organisat­ ion och resurser. Förhållandet innebär de facto att landstinget inte kan be­ döma den dokumentation som Biomet angivit i sitt anbud, detta då det inte är de som kommer att utföra aktuella insatser gentemot landstinget. Lands­ tingets bedömning av aktuell rubrik i bedömningsdokumentet skulle följakt­ ligen blivit O poäng då ingen dokumentation finns för det företag som för­ värvat rättigheten att sälja offererat system. Om Biomet erhållit O poäng bidrar det till att Biomet erhåller ett totalt jämförelsetal som inte är en av de tre lägsta och skulle följaktligen inte tilldelats kontrakt. Detta då landstinget i enlighet med förfrågningsunderlaget enbart antar de tre anbudsgivare med lägst totalt jämförelsetal. Om landstinget beaktat Biomets anbud vid utvär­ deringen hade de trots detta inte kunnat antas som leverantör. Biomet har följaktligen varken lidit eller riskerar att lida skada. 6 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2012-15 I VÄXJÖ SKÅLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelserm.m. Enligt 16 kap. 4 § LOU får allmän förvaltningsdomstol efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada överpröva en upphandling. Av 16 kap. 6 § LOU framgår att rätten ska besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av punkt 10.1 i kravspecifikationens generella krav framgår följande. Akut­ leveranser skall kunna erbjudas efter särskild överenskommelse mellan landstinget och leverantör. Av punkt 10.2 i kravspecifikationens generella krav framgår följande. Vid beställning innan klockan 16.00 vardagar, skall leverans ske nästkommande vardag om inte annat överenskommit. Kammarrätten i Göteborg bedömde i dom den 8 november 2011 i mål 4847- 11 en situation då en upphandlande myndighet inför tilldelningsbeslutet ställts inför faktum att ett bolag som lämnat anbud inte längre är anbudsgi­ vare utan istället ett annat bolag som vill överta rollen som anbudsgivare. I FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2012-15 I VÄXJÖ målet hade det skett en fusion mellan de båda bolagen efter anbudstidens utgång men innan tilldelningsbeslutet meddelades. Kammarrätten konstate­ rade att denna situation innebar att den upphandlande myndigheten endast bedömt om det första bolaget uppfyllt ställda kvalificeringskrav. Det andra bolaget skulle därmed kunna erhålla tilldelning utan att det först skulle prö­ vas mot de aktuella kvalificeringskraven. Kammarrätten ansåg att ett sådant förfarande strider mot likabehandlingsprincipen och att den upphandlande myndigheten haft fog för att utesluta det första bolagets anbud. Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att den i tilldelningsbeslutet angivna anledningen till att anbudet från Biomet inte tagits upp till utvärde­ ring är att landstinget gjort bedömningen att Biomet inte kommer att kunna tillhandahålla offererat implantatsystem i enlighet med för:frågningsunderla­ get. Frågan i målet är till en början om landstinget haft fog att på denna grund utesluta Biomets anbud. Förvaltningsrätten konstaterar att det i målet är ostridigt att någon fullbor­ dad fusion mellan Biomet och Zimmer inte förelåg vid tiden för landstingets tilldelningsbeslut. Situationen skiljer sig således, såsom Biomet påpekat, från situationen i Kammarrätten i Göteborgs avgörande i mål nr 4847-1 1. I och med att någon fusion inte förelåg vid tilldelningsbeslutet skulle Zimmer, vid antagande av Biomets anbud, inte nödvändigtvis erhålla tilldelning i upphandlingen utan att prövas mot för:frågningsunderlagets krav. Lands­ tinget skulle därmed inte heller nödvändigtvis bryta mot likabehandlings­ principen om Biomets anbud antogs. Frågan om en efter tilldelningsbeslutet genomförd fusion mellan Biomet och Zimmer utgör en sådan ändring av ett väsentligt villkor i kontraktet som kan föranleda förnyad upphandlingsskyldighet i enlighet med vad EU-domstolen 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I VÄXJÖ uttalat i målet C-454/06 Pressetext eller inte och vad som framgår av artikel 72 i direktiv 2014/24/EU har enligt förvaltningsrättens mening ingen rele­ vans eller rättsverkan vid bedömningen om landstinget haft fog att på angi­ ven grund utesluta Biomets anbud vid tiden för tilldelningsbeslutet. Det faktum att landstinget under pågående anbudsförfarande gjort en egen bedömning av Biomets möjligheter att fullgöra kontraktet baserat på ett do­ kument som inte ingått i Biomets anbud innebär att landstinget, i avsaknad av stöd i förfrågningsunderlaget eller särskild bestämmelse i LOU, inte haft giltigt skäl för att utesluta Biomets anbud vid tilldelningen. Landstinget har i tilldelningsbeslutet inte hänvisat till någon möjlighet i förfrågningsunderla­ get eller annan bestämmelser i LOD som utgör grund för att göra en sådan bedömning. Förvaltningsrätten anser därför att landstinget inte haft fog för att utesluta Biomets anbud på angiven grund. Förvaltningsrätten konstaterar därefter att landstinget till förvaltningsrätten åberopat ytterligare grunder för varför Biomets anbud ska förkastas och var­ för Biomet i vart fall inte lidit skada eller kunnat komma att lida skada. Landstinget har dels gjort gällande att Biomets anbud inte uppfyller kraven i punkt 10.1 och 10.2 i kravspecifikationens generella krav som avser leve­ rans inom angiven tid, dels att bedömningen av Biomets anbud skulle blivit 0 poäng avseende utvärdering av utbildning, service och support. Dessa invändningar har anförts samtidigt som landstinget särskilt betonat att det nu bekräftats att sammanslagningen mellan Zimmer och Biomet slutförts och att Biomet följaktligen i enlighet med EU-kommissionens beslut är förhind­ rad att sälja offererat implantat. 2012-15 9 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2012-15 I VÄXJÖ Förvaltningsrätten anser inte att det föreligger hinder för att pröva dessa åberopade invändningar av den anledningen att det skulle strida mot princi­ pen om reformatio in pejus, dvs. att den enskilde inte ska riskera att komma i ett sämre läge om ett myndighetsbeslut eller en dom överklagas Gfr Kam­ marrätten i Stockholms dom den 30 maj 2012 i mål 924-12). Frågan är därefter om invändningarna ska prövas utifrån hur situationen såg ut vid tiden för tilldelningsbeslutet eller även med beaktande av de omstän­ digheter som inträffat efter tilldelningsbeslutet meddelats. Förvaltningsrätten konstaterar att den upphandlande myndigheten, i enlighet med likabehandlingsprincipen, inte får efterge eller bortse från sådana skall­ krav som uppställts i förfrågningsunderlaget även om uppgifter blivit kända först i samband med överprövningsprocessen Gfr Kammarrätten i Göteborgs dom den 18 december 2009 i mål 4904-09). I målet är ostridigt att fusionen mellan Biomet och Zimmer slutligen kom­ mit att genomföras efter det att landstinget meddelat tilldelningsbeslut. Denna uppgift har således blivit bekräftad först under överprövningsproces­ sen och den har kommit till landstingets kännedom. Även om landstinget även vid tiden för tilldelningsbeslutet haft kännedom om att fusionen kunde komma att ske och lagt det till grund för bedömningen att utesluta Biomets anbud kan landstinget, enligt förvaltningsrättens mening, även nu göra gäl­ lande att Biomets anbud mot bakgrund av vad som nu är känt inte uppfyller punkt 10.1 och 10.2 i kravspecifikationens generella krav. Biomet har vitsordat att fusionen nu godkänts och anfört att även om ett annat bolag nu är innehavare av rättigheterna till den offererade produkten Vanguard ombesörjer dock Biomet under ytterligare en tid alltjämt leveran­ ser av Vanguard på den svenska marknaden och överför försäljningsintäk­ terna till det andra företaget. 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2012-15 I VÄXJÖ Mot bakgrund av vad som nu är slutligen känt angående den aktuella fus­ ionen, särskilt det faktum att Biomet därigenom ålagts att överföra rättighet­ erna till den i upphandlingen offererade produkten, och Biomets förmåga att med anledning därav kunna leverera offererad produkt anser förvaltningsrät­ ten att landstinget haft fog för att i vart fall anse att Biomets anbud inte upp­ fyller laaven i punkterna 10.1 och 10.2 i kravspecifikationens generella krav som gäller krav på leverans av offererad produkt. Att Biomet under en viss tid efter fusionen fortfarande ombesörjer leveranser av den offererade pro­ dukten medför inte att skall-kravet kan anses vara uppfyllt. Då Biomets anbud således, mot bakgrund av vad som nu är känt, inte upp­ fyller samtliga skall-krav har Biomet enligt förvaltningsrättens mening inte kunnat komma att lida skada med anledning av landstingets bedömning i tilldelningsbeslutet. Biomets ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/lD LOU) Per Hansson Föredragande: Victor Ericsson HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktighetenav det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningavrättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. Ivissamålfåravtalslutasinnantidenföröver­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • la.gen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena. vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • la.gen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall f'ar avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande f'ar inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förva.ltningsrätten. Bilaga 1 www.domstol.se