FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM I JÖNKÖPING 2016-10-12 1 Meddelad i Jönköping Mål nr 2920-16 SÖKANDE KONKURRENSVERKET -10- 1 2 Avd Bravida Sverige AB, 556197-4188 Mikrofonvägen 28 126 81 Stockholm Ombud: Fredrik Jonsson adress som ovan MOTPART 1. Lidköpings kommun, Upphandlingsenheten 531 88 Lidköping 2. Hovby Rör AB, 556414-8715 Hovby Ängsbo 531 92 Lidköping "!L.f1v�li.lj'; Dnr KSnr Aktbil Ombud: Advokema Christoffer Löfquist och Oscar Wackling Foyen Advokatfirma AB Södergatan 28 211 34 Malmö SAKEN Överprövning av en upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÅTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avvisar Hovby Rör AB:s yrkande att upphandlingen ska göras om. Förvaltningsrätten förordnar att upphandlingen inte får avslutas innan rät­ telse vidtagits genom ny anbudsprövning, varvid anbudet från Hovby ska förkastas. Dok.Id 207577 Postadress Box 2201 550 02 Jönköping Besöksadress Hamngatan 15 Telefon Telefax 036-15 66 00 036-15 66 55 E-post: forvaltningsrattenijonkoping@dom.se www.forvaltningsrattenijonkoping.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2920-16 I JÖNKÖPING BAKGRUND OCH YRKANDEN MM. Lidköpings kommun (kommunen) har inlett ett förenklat upphandlingsförfa­ rande som benämns Hantverkstjänster (refnr: 2015/53 ). Upphandlingen gäller i huvudsak ramavtal avseende allmänt förekommande hantverkstjäns­ ter inom följande discipliner: • • • • • • • Bygg El RörVS Ventilation Måleri Golv Plåtslageri Lägenhetsanpassning (ingår i disciplinerna beroende på arbetets art). Såvitt avser disciplinen El RörVS har kommunen genom tilldelningsbeslut antagit Hovby Rör AB (Hovby) med rangordning som nummer ett och Bravida Sverige AB (Bravida) med rangordning som nummer två. Bravida har ansökt om överprövning. Genom dom den 17 mars 2016 i mål nr 6101-15 förordnade förvaltningsrät­ ten att upphandlingen inte fick avslutas innan rättelse vidtagits genom ny anbudsprövning. Efter att Hovby överklagat förvaltningsrättens dom undanröjde Kammarrät­ ten i Jönköping, genom dom den 17 juni 2016 i mål nr 887-16, förvaltnings­ rättens dom och visade målet åter till förvaltningsrätten för fortsatt hand­ läggning. Som skäl för återvisning angav kammarrätten att förvaltningsrät­ ten borde ha kommunicerat ansökan med Hoby, som riskerade att uteslutas från upphandlingen. Förfrågningsunderlaget Upphandlingensföremål ochformernaför anbudsgivning 2 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2920-16 Upphandlingen avser i huvudsak arbeten i kommunens fastigheter och an­ läggningar. Avsedd avtalsperiod är två år med möjlighet till maximalt två års förlängning. Ramavtal kommer att tecknas per disciplin i rangordning med minst tre leverantörer om så många kvalificerade anbud finns. Sidoan­ bud och/eller reservationer accepteras inte. Anbudetsform och innehåll Anbudet ska: Innehålla ifyllt anbudsformulär (Ja/Nej svar) Vara prissatt i svenska kronor exklusive mervärdesskatt (Ja/Nej svar) Vara skrivet på svenska (Ja/Nej svar) Anbudsprövningen Efter anbudsöppning sker granskning och prövning av de anbud som kom­ mit in i rätt tid. Anbudsprövning sker i tre steg: uteslutningsfas, kvalifice­ ringsfas och utvärderingsfas. Vid anbudsprövningen kommer samtliga sär­ skilt angivna formkrav och övriga krav att prövas. Ett obligatoriskt krav av särskilt intresse i målet är: Ersättning sker på löpande räkning mot avtalade priser samt mot angivna offertpriser då en andra konkurrensutsättning görs.Vid tecknande av avtal och vid fakturering ska kommu­ nen ha möjlighet att kontrollera angivna priser genom att få tillgång till leverantörens redovisning, bokslut och inkomna fakturor. Även tillgång till årsrabattavtal med redovisning av vad som kommunen har rätt att erhålla i ersättning. Ett sekre­ tessavtal kommer att tecknas mellan kommunen och leverantö­ ren där endast en till två personer från kommunen ska ha denna möjlighet. Då lärling eller annan personal används vid arbeten ska detta särredovisas. Ange timpris nedan: Vi accepterar krav om insyn i böcker och faktu­ ror (Ja/Nej svar) IJÖN KÖPING Innehålla en företagspresentation med beskrivning av företaget och dess verksamhet (Fritextsvar) Innehålla en beskrivning av företagets ägarförhållande (Fritextsvar) 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2920-16 Timpris lärling (inte med i utvärderingen): Fritextsvar). Utvärdering kommer att ske per disciplin.Vid utvärderingen prövas vilket av de kvalificerade anbuden som innehåller det lägsta priset. Exempel: Om angivet timpris för bygg är 350 kr/tim blir summan 4 900 000 kr (350 x 14 000 tim). Om angivet materialpålägg är sex procent läggs 174 000 kr till summan för timkostnad. 4900000kr+174000kr= 5074000kr. Anges noll procent i materialpåslag kommer ett snitt från öv­ riga anbudsgivare att användas. Visar det sig att alla anbudsgi­ vare i någon disciplin offererar noll procent i materialpåslag blir endast timpriset avgörande. Modellen bygger på fördelning av timmar och materialkostnader som är gjord efter att fakturor gåtts igenom för åren 2014 och 2015. För disciplinen VS gäller fördelningen 45 procent timmar och 55 procent material. I timpriset ska följande ingå: • TimpriserenligtABT06kap.6§9pkt2,3,4,6,7och8 • Materialkostnader enligt ABT 06 kap. 6 § 9 pkt 1 • Hjälpmedel/Handverktyg upp till 15 kg • Transport- och resekostnader • Kostnader enligt pkt AFD.361 och AFD.362 YRKANDEN Bravida yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen inte får avslutas innan rättelse skett genom ny anbudsprövning, varvid Hovbys an­ bud ska förkastas. Kommunen anser att ansökan ska avslås. Hovby yrkar i första hand att förvaltningsrätten ska fastställa Kommunens tilldelningsbeslut av den 11 december 2015 varigenom Hovby rangordnas I JÖNKÖPING FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2920-16 I JÖNKÖPING som nummer ett i ramavtalet för RörVS. I andra hand yrkar Hovby att upp­ handlingen ska göras om. VAD PARTERNA ANFÖR Bravida Kommunen har brutit mot LOU genom att med avvikelse från förfrågnings­ underlagets föreskrifter utvärdera och anta Hovbys anbud. Det aktuella obli­ gatoriska kravet gäller angivande av timpris avseende lärling. Felet i upp­ handlingen medför att bolaget lider eller kan komma att lida skada. Kommunen har i förfrågningsunderlaget efterfrågat en specifik prisuppgift. Samtliga anbudsgivare, med undantag för Hovby, har också lämnat pris en­ ligt kommunens förfrågan. Hovby har dock, istället för att ange efterfrågat timpris, angett följande: Enligt kollektivavtal Byggnads lönestege för lärling Uppgiften utgör inte ett timpris, varför kommunen inte borde ha utvärderat anbudet. Vad Hovby redovisat är bolagets kostnad per timme, vilket är irre­ levant när kommunen efterfrågat ett fast timpris. Konsekvenserna om kommunens resonemang skulle godtas är långtgående. Det är vanligt förekommande att upphandlande myndigheter begär in pris­ uppgifter som av olika skäl inte ingår i utvärderingsmodellen. Trots att pris­ uppgiften inte ingår i utvärderingsmodellen utgör uppgiften en del av det avtal som senare ska ingås mellan upphandlande myndighet och vinnande anbudsgivare. I upphandlingen framgår detta av inledningen till punkten AFB.14 i förfrågningsunderlaget där det föreskrivs att "ersättning sker på löpande räkning mot avtalade priser". Om det stod anbudsgivare fritt att 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2920-16 I JÖNKÖPING utelämna efterfrågade prisuppgifter (eftersom det med kommunens resone­ mang inte är ett obligatoriskt krav) skulle syftet med prisuppgiften vara för­ felad då det efter att avtal ingåtts skulle saknas pris för en del av uppdraget. Lärlingar är ett vanligt förekommande och naturligt inslag i installations­ branschen. Det är således en uppgift av relevans för uppdraget som uteläm­ nats. Kommunen synes ha missförstått Byggnads lönestege, som Hoby hänvisar till. Detta är inte en prislista som kommunen anför utan en lönetrappa. Byggnads lönestege ger alltså bara underlag för vilken andel (angivet i pro­ centsatser) av full lön en lärling ska ha i ersättning av sin arbetsgivare bero­ ende på var i lärlingstrappan lärlingen befinner sig. Kommunen gör gällande att Hovbys beskrivning på sätt och vis är en bättre beskrivning, då ett lär­ lingstimpris utgår från en lönestege beroende på antal år man arbetat som lärling. Detta påstående är felaktigt och synes ha sin grund i kommunens sammanblandning av kollektivavtalsenlig lön med leverantörens kund. Gentemot kund råder fri prissättning och det skulle högst sannolikt strida mot konkurrenslagen om Byggnads (eller annan organisation) samordnade prissättningen för lärlingar. Kommunen Hovbys anbud uppfyller samtliga obligatoriska krav. Kommunen har såle­ des inte brutit mot LOU på sätt som medför att bolaget lidit eller kan komma att lida skada i LOU:s mening. Syftet med aktuella föreskrifter i förfrågningsunderlaget är ge kommunen tillgång till leverantörens böcker och fakturor för att på så sätt kunna kon­ trollera att kommunen endast betalar för de timmar som använts och det material som använts. Då kommunen under tidigare avtalsperiod sett att lärlingar använts utan att det särredovisats så var det viktigt för kommunen att få insyn dessa uppgifter. Därför ska detta särredovisas då man använder 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2920-16 IJÖN KÖPING sig av lärling vid arbete. Anbudsgivaren skulle ange ett timpris, men det står ingenstans att detta är ett obligatoriskt krav. Detta får anses tydligt. Hovby Bravida påstår felaktigt att frågan om timpris för lärling utgör ett obligato­ riskt krav i upphandlingen och att, likaledes felaktigt, Hovby har lämnat en otillåten reservation i denna del genom sin hänvisning till tillämpligt kollek­ tivavtal Byggnads och dess lönestege. Ett förkastande av Hovbys anbud skulle strida mot LOU och de grundläggande upphandlingsrättsliga princi­ perna. För det fall att Bravida skulle vinna bifall till sina yrkanden kommer Hovby lida skada. Enligt Hovbys mening finns inte någon vedertagen definition av begreppet timpris. Bolaget menar vidare att den hänvisning till Byggnads kollektivav­ tal som bolaget har gjort uppfyller kravet ifråga. Timpris för lärling kan er­ hållas genom att bolagets lämnade timpris multipliceras med relevant för­ delningstal för lärling. Dessa fördelningstal finns redovisade i Byggnads teknikinstallationsavtalVVS & Kyl 2013-2016. I det fall förvaltningsrätten anser att bolaget har avgett ett avvikande svar på ett obligatoriskt krav gör bolaget gällande att det skulle strida mot proportionalitetsprincipen att för­ kasta bolagets anbud eftersom avvikelsen är irrelevant och oväsentlig för upphandlingen. SK ÄLEN FÖRFÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Gällande regler I 1 kap. 9 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt.Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Högsta förvaltningsdomstolen har i rättsfallet HFD 2013 ref. 5 uttalat bl.a. 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2920-16 IJÖN KÖPING följande. Av 16 kap. LOU framgår att domstolsprocessen i ett upphand­ lingsmål inleds genom en ansökan och att processen avser en överprövning av den upphandling som klandras i ansökningen. Överprövningen tar inte sikte på upphandlingens materiella resultat utan endast på om myndigheten förfarit formellt korrekt och iakttagit de upphandlingsprinciper och förfa­ randeregler som anges i LOU.Vid bifall ska domstolen besluta antingen att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan den har rättats. Domstolen är inte beroende av yrkande från parterna när den ska avgöra vilken av dessa åtgärder som den ska besluta om (RÅ 2005 ref. 47) och den som fått bifall till sin ansökan har inte rätt att föra talan mot dom­ stolens val av åtgärd (HFD 2012 ref. 2). Av EU-domstolens praxis (jfr domstolens dom i målet C-532/06, Lianakis, och där gjorda hänvisningar) framgår bl.a. följande. Anbud ska prövas enligt föreskrivna tilldelningskriterier efter att den upphandlande myndigheten kontrollerat lämpligheten hos de leverantörer som inte ska uteslutas. Det är teoretiskt sett inte uteslutet att kontrollen av anbudsgivarnas lämplighet och tilldelningen av kontraktet kan äga rum samtidigt. Det är dock fråga om två skilda moment som omfattas av olika bestämmelser. Den upphandlande myndigheten ska nämligen vid kontrollen av anbudsgivarnas lämplighet utgå från kriterierna avseende leverantörers ekonomiska samt tekniska och yrkesmässiga kapacitet (kallade "kriterier för kvalitativt urval"). Tilldel­ ningen av kontraktet däremot genomförs mot bakgrund av kriterierna lägsta pris eller det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrättens prövning i mål om överprövning av offentliga upphand­ lingar utgör en kontroll av om det på grundval av vad som framförts av sökanden i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap. 6 § LOU. För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs också att sö­ kanden kan visa att denne har lidit skada eller kan komma att lida skada på 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2920-16 IJÖN KÖPING grund av att den upphandlande myndigheten har brutit mot LOU. En upp­ handlande myndighet är fri att välja vilka kriterier som ska ingå i anbudsvärderingen under förutsättning att dessa inte strider mot LOU. I mål om offentlig upphandling gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt anger vilka om­ ständigheter han grundar sin talan på (RÅ 2009 ref. 69). :Processuellfråga Hovby har beretts tillfälle att yttra sig över de uppgifter som Bravida har åberopat som grund för att Hovbys anbud ska förkastas. Hovby yrkar i första hand att förvaltningsrätten ska fastställa Kommunens tilldelningsbe­ slut av den 11 december 2015. Detta yrkande kan därmed ses som ett bemö­ tande av vad som anförts mot bolagets anbud. Hovbys i andra hand fram­ ställda yrkande är att upphandlingen ska göras om. I denna del kan Hovbys yrkande inte ses som en del av argumentationen mot uppgifterna i ansökan. Detta senare yrkande ska därför avvisas (jfr HFD 2013 ref. 24). Brott mot LOU och skaderekvisitet Förfrågningsunderlagets föreskrifter avseende insyn i böcker och fakturor samt angivande av timpris avseende lärling utgör inte urvalskriterier. De är inte heller relevanta för anbudsutvärderingen. Det sagda utesluter dock inte att det är fråga om för anbudsprövningen relevanta obligatoriska krav. En­ ligt förvaltningsrättens mening är det fråga om upphandlingsvillkor eller särskilda kontraktsvillkor, d.v.s. sådana krav som inte tar sikte på en be­ dömning av anbudets prestanda utan utgör villkor som anbudsgivaren måste godta för att anbudet inte ska förkastas. Förvaltningsrätten finner, i enlighet med vad Bravida gör gällande och även med beaktande av vad Hovby nu­ mera har anfört, att en hänvisning till Byggnads lönestege inte utgör en pris­ uppgift utan en uppgift avseende den lön som kan komma att betalas ut till en anlitad lärling. I det av Hovby åberopade Teknikinstallationsavtalet för VVS & Kyl anges vilka fördelningstal som ska användas för beräkning av 9 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2920-16 I JÖNKÖPING en lärlings lägsta lön. Teknikinstallationsavtalet ger emellertid inte någon anvisning om vilket timpris som utföraren kan debitera beställaren. En hän­ visning till Byggnads lönestege innebär således att förfrågningsunderlagets obligatoriska krav i form av villkor inte accepteras, d.v.s. en otillåten reser­ vation. Det aktuella villkoret är relevant och inte oväsentligt eftersom det tar sikte på under avtalsperioden tillämpliga priser. Kommunen har därmed brutit mot LOU genom att i strid med förfrågningsunderlagets föreskrifter anta Hovbys anbud. Bravida, vars anbud kom på andra plats vid anbudsut­ värderingen, har därmed lidit eller kan komma att lida skada i LOU:s me­ nmg. Val av åtgärd Bravida har förmått göra sannolikt att kommunen brutit mot LOU på sätt som medför att Bravida lidit eller kan komma att lida skada i LOU:s me­ ning. Eftersom felet i upphandlingen inte är hänförligt till den konkurrens­ uppsökande fasen är rättelse en tillräckligt ingripande åtgärd. Det finns där­ för skäl att förordna att upphandlingen inte får avslutas innan rättelse vidta­ gits genom ny anbudsprövning, varvid anbudet från Hovby ska förkastas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1 D LOU) Thorbjöm Lindvall Rådamannen Thorbjöm Lindvall har avgjort målet. Förvaltningsrättsnota­ rien Nils Mattjus har varit föredragande. 0N -,.... °'0 ,.... (') 6 tli.I'- �i SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det fmns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 2. 3. 4. 5. där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. U") Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information fmns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. ,.... 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress www.domstol.se