FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖP ING 2017-04-06 Mål nr 537-17 KONKURRENSVERKEf 07 Aktbll Meddelad i Jönköping SÖKANDE Dannebacken Service AB, 556606-2252 Tingvallavägen 22 461 32 Trollhättan MOTP ART Högskolan i Borås, 202100-3138 501 90 Borås SAKEN Avd Onr LKSnr Sida 1 (6) Överprövning av upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upp­ handling, ÄLOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. B AKGRUND Högskolan i Borås (Högskolan) genomför en upphandling av lokalvård (Dnr 661-16). Upphandlingen handläggs med tillämpning av reglerna för öppet förfarande. Högskolan fattade ett tilldelningsbeslut den 30 januari 2017; samtliga anbud var kvalificerade för ·prisutvärdering då de bedömdes upp­ fylla samtliga skall-krav. Efter framräkning av en prispoäng antogs en annan leverantör än Dannebacken Service AB (Dannebacken). Dannebacken anser inte att övriga leverantörer lämnat kemikalielistor i enlighet med upphand­ lingens skall-krav och ansöker nu om överprövning. Av anbudsinbjudan framgår bl.a. följande. Under punkten 4.2.2 avseende Kemikalier och andra produkter anges att en redovisning av de kemikalier som kommer att användas vid all lokalvård enligt lokalvårdsprogrammet_ (förfrågningsunderlag bilaga 2) skall bifogas anbudet. Det skall framgå av Dok.Id 220634 Postadress Box2201 550 02 Jönköping Besöksadress Hamngatan 15 Telefon Telefax 036-15 66 00 036-15 66 55 E-post: forvaltningsrattenijonk:oping@dom.se www.forvaltningsrattenijonkoping.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 2017 -04- Sida 2 FÖRVALTNJNGSRÄTTEN DOM 537-17 I JÖNKÖPING förteckningen om och vilken miljömärkning produkterna har och kemikalie­ listan skall hållas aktuell under hela avtalstiden. YRKANDEN Dannebacken ansöker om överprövning av tilldelningsbeslutet och yrkar att upphandlingen ska rättas på så sätt att de övriga anbuden förkastas. Högskolan i Borås anser att ansökan ska avslås. VAD PARTERNA ANFÖR Dannebacken Högskolan har i punkt 4. 2. 2 i anbudsinbjudan formulerat ett skall-krav med innebörden att en redovisning av de kemikalier som kommer att användas vid all lokalvård enligt lokalvårdsprogrammet skall bifogas anbudet. Bola­ get anser att övriga leverantörer inte har lämnat kemikalielistor för all lokal­ vård i enlighet med upphandlande enhets skall-krav och att dessa anbud därfor ska förkastas. Högskolan hävdar i sin skrivelse till förvaltningsrätten den 10 februari 2017 att skall-kravet avseende kemikalielistorna inte ska beaktas till skillnad från de övriga skall-kraven i anbudsinbjudan. Frågan om när ett skall-krav ska vara uppfyllt har bedömts i ett flertal rättsfall och den samstämmiga uppfattningen är att skall-krav ska som huvudregel vara uppfyllt vid anbudstidens utgång. Högskolan Högskolan bjöd i oktober 2016 in till att lämna anbud i en upphandling av­ seende lokalvård. Upphandlingsförfarandet var öppen upphandling och för­ utsatt att inkomna anbud uppfyllde de obligatoriska kraven antogs det anbud som lämnade det lägsta priset. Av tilldelningsbeslutet framgår det bl.a. att samtliga anbud var kvalificerade för prisutvärdering då de bedömts uppfylla Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 537-17 samtliga krav och efter framräkning av en prispoäng tilldelades en annan leverantör uppdraget. Dannebacken har i sin ansökan om överprövning gjort gällande att man är den enda anbudsgivare som har lämnat in en korrekt kemikalielista och att de andra anbuden därför ska förkastas och inte gå vi­ dare till prisutvärdering. I anbudsinbjudan punkt 4.2.2 beskriver Högskolan krav och önskemål avseende de kemikalier som antagen leverantör kommer att använda under uppdraget och det ställs också ett krav på kemikalielista. I punkt 4.5 i anbudsinbjudan ska anbudsgivare bekräfta att man har tagit del av och accepterar lokalvårdsprogrammet. Samtliga inkomna anbud uppfyller kravet. I Högskolans lokalvårdsprogram beskrivs först den dagliga lokalvår­ den och avslutningsvis den storstädning som utförs en gång per år. Åtta av nio anbudsgivare har valt att lämna kemikalielistor för den dagliga lokalvår­ den, många med endast ett fatal kemikalier då man eftersträvar en lokalvård så fri från kemikalier som möjligt, bl.a. genom att använda sig av mer effek­ tiva städmetoder. Denna tolkning överensstämmer med Högskolans tanke bakom kravet på kemikalielista. Vid storstädning uppstår speciella situat­ ioner och flertalet av de kemikalier som då ska användas framgår av de skötselråd som Högskolan tillhandahåller. Högskolan har inte funnit någon anledning att betvivla de inkomna kemikalielistorna eller de åtta anbudsgi­ vamas tolkning av kravet. Högskolan är även fullt medveten om att antagen leverantörs inlämnade kemikalielista kan komma att förändras under upp­ dragets gång, och som kravet i punkt 4.5 i anbudsinbjudan är formulerat är det tillåtet att revidera kemikalielistan under avtalstiden. Högskolan har även både muntligt och skriftligt fått besked från leverantören som tilldela­ des uppdraget att de uppfyller skall-kravet i sin helhet. Högskolan anser sig inte haft anledning att tolka kravet på kemikalielista i anbudsinbjudans punkt 4.2.2 på annat sätt än vad som gjorts och Högskolan har därför haft grund för att utvärdera samtliga nio anbud. Högskolan har bifogat kemikalielistor från tre av anbudsgivarna. I JÖNKÖPING Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 537-17 SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Gällande regler m.m. Den 1 januari 2017 trädde lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU, i kraft och därigenom upphävdes den äldre lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, ÄLOU. I övergångsbestämmelserna till LOU före­ skrivs dock att ÄLOU fortfarande ska gälla för upphandlingar som påbörjats före ikraftträdandet. Eftersom den upphandling som detta mål gäller har påbörjats före den 1 januari 2017 är ÄLOU tillämplig här. I 1 kap. 9 § ÄLOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt och genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 16 kap. 4 § ÄLOU anges följande. Efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada tär allmän förvaltnings­ domstol överpröva 1. en upphandling, och 2. giltigheten av ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör. Av 16 kap. 6 § ÄLOU följer att om den upphandlande myndigheten har bru­ tit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan be­ stämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den iar avslutas först sedan rättelse har gjorts. I JÖNKÖPING Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 537-17 I JÖNKÖPING Förvaltningsrättens bedömning Inledningsvis konstateras att det i mål om ingripande enligt ÄLOU som hu­ vudprincip gäller att den part som gör gällande att en upphandling är felakt­ ig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter denne grundar sin talan och att domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten har åberopat (se RÅ 2009 ref. 69). Av likabehandlingsprincipen som uttrycks i 1 kap. 9 § ÄLOU följer att den upphandlande myndigheten inte f'ar efterge eller bortse från sådana obligato­ riska krav, s.k. skall-krav, som uppställts i förfrågningswtderlaget. Anbud som inte uppfyller samtliga ska-krav ska därför inte beaktas vid utvärde­ ringen. En förutsättning för att kunna ingripa mot en upphandling är även att sökanden kan anses ha lidit skada eller kan komma att lida skada med an­ ledning av att den upphandlande myndigheten har brutit mot LOU. För att Dannebacken ska anses ha lidit eller kan komma att lida skada på grund av de påstådda bristerna i upphandlingen åligger det bolaget att visa att övriga anbud står i strid med något av skall-kraven i förfrågningsun­ derlaget. Dannebacken har gjort gällande att de övriga leverantörerna i till­ delningsbeslutet inte uppfyller de skall-krav som har uppställts i anbudsin­ bjudan och att deras anbud därmed inte borde ha kvalificerat sig till prisut­ värderingen. Högskolan har anfört att de inte haft någon anledning att betvivla de kemi­ kalielistor som inlämnats av de övriga leverantörerna. Leverantören som tilldelades uppdraget har såväl muntligen som skriftligen intygat att dess kemikalielista uppfyller skall-kravet i sin helhet. Förvaltningsrätten finner inte skäl att ifrågasätta riktigheten i detta. Dannebacken har inte heller anfört på vilket sätt de övriga kemikalielistorna inte skulle uppfylla de uppställda skall-kraven. Vid angivna förhållanden finner förvaltningsrätten att Högsko­ lan inte på något vis åsidosatt principerna enligt LOU på sådant sätt att FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖP ING DOM Sida'.6 53 7-17 Dannebacken har lidit eller kan komma att lida skada. Det saknas således förutsättningar för ingripande mot upphandlingen enligt 16 kap. 6 § ÄLOU. Dannebackens ansökan ska därmed avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1D LOU) Rådmannen Susanne Karlberg har avgjort målet. Förvaltningsrättsnotarien Mattias Persson har varit föredragande. il' , it ' SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tte veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktighetenav det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningavrättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress 2. 3. 4. 5. där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. www.domstol.se Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. Ivissamålf"aravtalslutasinnantidenföröver­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, •· lagen(2007:1092)omupphandlinginom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall f"ar avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande f"ar inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten.