FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LULEÅ Enhet B SÖKANDE DOM 2011-11-28 Meddelad i Luleå Mål nr 1288-1 lE D2 Sida 1 (13) Servera R&S Aktiebolag, 556233-2451 112 89 Stockholm Ombud: Advokaten Björn Tude Gernandt & Danielsson Advokatbyrå KB Box 5747 114 87 Stockholm MOTPART Norrbottens läns landsting Upphandling 971 89 Luleå SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Det interimistiska beslutet den 21 juni 2011 upphör därmed att gälla. Dokld 22637 Postadress Box 849 971 26 Luleå Besöksadress Skeppsbrogatan 41 Telefon Telefax 0920-29 54 90 0920-29 54 98 E-post: forvaltningsrattenilulea@dom,se www.dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-12:00 13:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1288-11 ILULEÅ Enhet B BAKGRU ND Norrbottens läns landsting (NLL) upphandlade genom öppet förfarande " Upphandling 2010 Livsmedel NLL" . Anbudsgivare var bl.a. Servera R&S AB (bolaget). Tilldelningsbeslut fattades den 3 januari 2011 enligt vilket Menigo Foodservice AB (Menigo) tilldelades kontrakt för bl.a. chark, ko­ lonial, bröd djupfryst, morötter, panerad fisk, kaffe mellan 500 g (pos 25), good original cafit (pos 35), Goudaost (pos 80), fruktcoctail (pos 85) och Gunnar Dafgård AB (Dafgård) tilldelades kontrakt för färdigmat. Bolaget tilldelades kontrakt för nöt fryst (pos 945-1005), fläsk fryst (pos 1060- 1150), fläsk färskt (pos 1010-1055), opanerad fisk (pos 1460-1505), inlagd fisk (pos 1510-1615), glass (pos 2385-2430) samt den enskilda artikeln snabbkaffe (pos 30). Efter att bolaget ansökt om överprövning beslutade förvaltningsrätten i dom den 13 maj 2011 (mål nr 52-11), i den del som gällde tilldelning av kontrakt till Dafgård avseende varukorgen färdigmat, att upphandlingen fick avslutas först sedan utvärderingen gjmis om och rättats, varvid Daf­ gårds anbud på färdigmat inte skulle beaktas. Vidare avslog förvaltnings­ rätten bolagets ansökan i den del som gällde tilldelning av kontrakt till Meniga avseende varukorgarna/artiklarna chark, kolonial, bröd djupfryst, morötter, panerad fisk, kaffe mellan 500 g (pos 25), good original cafit (pos 35), Goudaost (pos 80) samt fruktcoctail (pos 85). Genom rättat tilldelningsbeslut den 15 juni 2011 har NLL tilldelat Meniga kontrakt avseende fläsk fryst och opanerad fisk, Svensk Cater AB (Svensk Cater) kontrakt avseende fläsk färskt, färdigmat, glass och snabbkaffe samt Karlgrens slakteri AB kontrakt avseende nöt fryst. Ingen leverantör antogs avseende inlagd fisk. Bolagets anbud har genom rättelsen förkastats med motiveringen att det inte uppfyller ställda ska-krav avseende leveranstid och reklamationer. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1288-11 ILULEÅ Enhet B I beslut den 21 juni 2011 förordnade förvaltningsrätten att upphandlingen vad avser nöt fryst, fläsk färskt, fläsk fryst, färdigmat, opanerad fisk, inlagd fisk, glass och snabbkaffe inte får avslutas innan förvaltningsrätten beslutat något annat. YRKANDEN M.M. Bolaget Bolaget har ansökt om överprövning och yrkat att NLL:s upphandling (Upphandling 2010 Livsmedel NLL) såvitt avser a) nöt fryst, b) fläskfärskt, c) fläsk fryst, d) färdigmat, opanerad fisk, f) inlagd fisk, g) glassoch h) snabbkaffe ska rättas genom att en ny utvärdering genomförs med beaktande av bola­ gets anbud men utan beaktande av Menigos och Svens Caters anbud. Alternativt har bolaget yrkat att NLL:s tilldelningsbeslut avseende a) - c) och e) - h) ska stå fast. Vidare har bolaget yrkat att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats. NLL NLL har motsatt sig bifall till ansökan. e) FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LULEÅ Enhet B GRUNDER M.M. Bolaget Rättelse av tilldelningsbeslut DOM Sida 4 1288-11 Genom det nya tilldelningsbeslutet den 15 juni 2011 har NLL inte bara fattat nytt tilldelningsbeslut avseende varukorgen färdigmat. NLL har dessutom fattat nya tilldelningsbeslut beträffande samtliga varukorgar som bolaget tilldelades genom tilldelningsbeslutet den 3 januari 2011 (varukor­ garna i avsnitt 2.6 a)- c) och e)-h)). NLL har nu ändrat sin bedömning och fum1it att bolagets anbud inte uppfyller ställda ska-krav avseende leve­ ranstider och reklamationer och därför inte går vidare till utvärderingsfa­ sen. I tilldelningsbeslutet den 3 januari 2011 ansåg NLL att bolaget uppfyllde samtliga ska-krav varför bolagets anbud gick vidare till utvärderingsfasen. I utvärderingsfasen hade bolaget de ekonomiskt mest fördelaktiga anbuden och tilldelades därför de aktuella varukorgarna. Dessa tilldelningsbeslut var det ingen som begärde överprövning av varför NLL nu är förhindrat att ändra dem. Den ursprungliga tilldelningen kan inte lagligen ändras på det sätt som NLL gjort eftersom det får anses vara ett gynnande förvaltnings­ beslut för bolaget. Dessa varukorgar har ej varit föremål för överprövning i mål m 52-11 som nu vunnit laga kraft i dessa delar. NLL kan därför inte ompröva sitt tilldelningsbeslut på det sätt som skett. Ska-krav leveranstid NLL har funnit att bolaget inte har uppfyllt ska-kravet på leveranstid. I instruktion för ifyllnad av bilaga Anbudsspecifikation s. 2 föreskrivs att leveranstiden ska anges i antal arbetsdagar. I punkt 9 i kravspecifikationen Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1288-11 Enhet B ILULEÅ anges att "Beställning av huvudkomponent till måltiderna ska kunna göras en vecka innan leverans. Övriga beställningar ska kunna göras i upp till två dygn innan leverans". I bolagets artikelspecifikation har bolaget ostridigt angett leveranstiden för produkter dels till tre dagar för lagerförda varor, dels till tolv dagar för beställningsvaror, vilket är samma sak som lågfre­ kventa varor. I artikelspecifikationen beskriver således inte bolaget leve­ ranstiden för beställning av huvudkomponenter. Bolaget har inte någon­ stans angett en leveranstid för huvudkomponenter som överstiger en vecka. Bolaget uppfyller alltså de ställda ska-kraven såvitt gäller leveranstider. Ska-krav reklamationer Bolaget har bifogat sina reklamationsrutiner (standardavtal) i enlighet med kravspecifikationen och har alltså uppfyllt kravet på att redovisa sina re­ klamationsrutiner. Att sådana rutiner skiljer sig från de som en enskild kö­ pare kan vilja acceptera är självklart. Bolaget har också i svarsblankett punkterna 2 och 4 accepterat kravet på att NLL "alltid" har rätt att skicka tillbaka varor om reklamationen skett inom viss angiven tid. Bolaget har alltså inte avvikit från de reklamationskrav som NLL ställt. Här har dock Menigo ställt ska-krav som medför att Menigos anbud inte ska utvärderas. Menigo har nämligen i sitt anbudsbrev under punkt 7 angett följande i sista meningen "Beställningsvaror, specialbeställt utrustning, kundpack eller direktleveranser från leverantör tas ej i retur". Denna be­ stämmelse är till sin lydelse överordnad NLL:s skrivning om reklamationer och därför uppfyller Menigo inte ska-kravet. Ska-krav prislista I punkten 3.2 i Anbudsinbjudan föreskriver NLL följande "På övrigt sorti­ ment (utöver det som finns på artikelspecifikationen) ska rabatt på av er Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1288-11 Enhet B ILULEÅ bifogad prislista anges". Svens Cater har inte bifogat prislistan. Svensk Cater ska därför inte gå vidare till utvärderingsfasen. Menigo och Svens Cater har inte uppfyllt samtliga ska-laav och skulle där­ för inte ha utvärderats. Utvärderingen ska därför göras om utan beaktande av dessa anbud. Bolagets anbud uppfyller samtliga ska-krav och ska därför utvärderas i likhet med vad som skedde i tilldelningsbeslutet den 3 januari 2011. Genom sitt förfarande har NLL handlat i strid med de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU att leverantörer ska behandlas på ett likvär­ digt sätt samt att upphandlingar ska genomföras på ett öppet sätt. NLL Rättelse av tilldelningsbeslut I avvaktan på dom i förvaltningsrättens mål nr 52-11 har NLL inte tecknat avtal avseende de varukorgar som bolaget tilldelades genom tilldelningsbe­ slutet den 3 januari 2011. Med anledning av den tidigare överprövningen granskade NLL närmare vissa detaljer i de avlämnade anbuden. NLL kon­ staterade då att bolagets anbud inte uppfyllde samtliga ska-krav. Detta medförde att NLL den 15 juni 2011 gjorde en rättelse enligt domslut men även en rättelse av tidigare tilldelning då NLL upptäckt brister i anbuden som inte tidigare varit kända. Det finns inte något formellt hinder för att en upphandlande myndighet efter omprövning rättar sin tilldelning. Ska-krav leveranstid I förfrågningsunderlaget finns ett krav på leveranstider som är beroende av om aitikeln är att anse som huvudkomponent eller inte. För huvudkompo­ nenter gäller att de ska kunna beställas en vecka, dvs. sju kalenderdagar, imrnn leverans. För aitiklar som inte är att anse som en huvudkomponent är Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1288-11 ILULEÅ Enhet B det obligatoriska kravet att beställning ska kunna ske två dagar innan leve­ rans,dvs. att beställning görs dag 0 och leverans sker dag 2. Detta medför att bolagets resonemang om artiklarna är beställningsvaror eller inte saknar betydelse vid bedömningen av om dess anbud är kvalificerat eller inte. Dessutom finns i förfrågningsunderlaget inget som benämns "lågtfrekventa varor". Detta är ett uttryck som bolaget �jälv för in i processen. Bolaget kallar flera varor "lågfrekventa varor" och gör gällande att dessa varor är beställningsvaror med en leveranstid på 12 dagar. Resonemanget är helt bolagets eget och följer inte NLL:s beskrivningar och krav i förfrågnings­ underlaget. NLL kan konstatera att bolaget i artikelspecifikationen angett antingen tre eller tolv dagars leveranstid. NLL kan konstatera att samtliga offererade varor (pos 945,960,975,1035,1055,1080,1130,1140,1285,1300,1305, 1315,1325,1365,1380,1385,1390,1460,1470,1475,1485,och 1495) där NLL angett en leveranstid på tolv dagar strider mot NLL:s ska-krav om leveranstid. För att ska-kravet ska vara uppfyllt krävs antingen två eller sju dagars leveranstid. På de positioner där bolaget inte uppfyllt kravet på le­ veranstid har bolaget rätteligen erhållit belastningspris. Gällande varukorgarna nöt fryst,fläsk färskt,fläsk fryst,färdigmat och opanerad fisk har bolaget på grund av vad som angetts ovan erhållit belast­ ningspris på fler positioner än tillåtet. Detta innebär att bolaget inte uppfyl­ ler kravet på att anbud måste lämnas på viss angiven procent av det totala antalet artiklar i varukorgen. Resultatet blir att bolagets anbud inte går vi­ dare till utvärdering. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1288-11 ILULEÅ Enhet B Ska-krav reklamationer NLL instämmer i att bolaget uppfyllt kravet på att bifoga sina reklama­ tionsrutiner. Det är dock fel att bolaget även uppfyller kravet på när rekla­ mationen ska ske för att varorna ska kunna returneras. Enligt praxis ska alltid en mer detaljerat och specificerad skrivning ha före­ träde framför en mer allmänt hållen utfästelse. Det innebär att det som bo­ laget uppger i sina reklamationsrutiner är det som NLL ska beakta i de fall det avviker från den allmänna utfästelsen om att alla obligatoriska krav är uppfyllda. NLL har ställt krav på vissa reklamationsregler och ombett leverantören att inkomma med reklamationsrutiner och villkor som överensstämmer med NLL:s krav. I de reklamationsrutiner som bolaget bifogat till anbudet an­ ges bl.a. att tidsramarna för reklamation av färskvaror och saknade varor är samma dag eller dagen efter leverans, övrigt ska reklameras senast tre da­ gar efter leverans. Bolaget har även uppgett att "För att reklamationen ska accepteras måste ovanstående tider respekteras". Bolaget har i anbudet angett helt andra grupperingar av varor och kortare reklamationstider. Flera av NLL:s leveransställen har endast leverans två dagar i veckan. Det inne­ bär att det förflyter fyra dagar mellan dessa leveranser vid ett tillfälle per vecka. Enligt bolaget är reklamation möjlig dagen efter eller i vissa fall maximalt tre dagar efter leverans. Det strider mot kravet på reklamation i förfrågningsunderlaget. Eftersom bolagets anbud inte uppfyller kraven ska det rätteligen inte gå vidare till utvärderingen I följebrevet till Menigos anbud anges att "Reklamation av vara eller leve­ rans ska ske till Menigo samma dag som leverans erhållits, dock senast påföljande helgfria vardag efter leverans, med undantag för de förhållan­ den som beskrivs under denna punkt F2 Kravspecifikation". Det innebär Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1288-11 Enhet B I LULEÅ att Meniga, förutom att det gjort en generell utfästelse även gj01i en speci­ fik utfästelse att kraven i förfrågningsunderlaget har företräde framför de­ ras angivna reklamationsrutiner. NLL har bedömt att Menigos anbud upp­ fyller ska-kraven på reklamation. Vad gäller Svensk Caters anbud så är det konekt att någon prislista inte bifogats. Förfrågningsunderlaget innehåller dock inte ska-krav på att pris­ listan ska skickas in. Det innehåller ett ska-krav på att en rabatt ska anges för övrigt sortiment som inte finns uppgett i artikelspecifikationen. Svensk Cater har därför enbaii skickat in en bilaga med rabattsatser. NLL har även i förfrågningsunderlaget angett att prislistan inte kommer att utvärderas vilket visar på att kraven inte gäller denna utan endast rabatten. Svensk Cater uppfyller de i förfrågningsunderlaget ställda kraven. Bolaget Ska-krav reklamationer NLL är dessutom inte tydligt med vad det vill. NLL har nämligen i F3 Ramavtal avsnitt 5.2 Felaktiga varor angett följande "...om fel kvalitets­ avvikelser eller avvikelse från gällande krav föreligger ska landstinget om­ gående (bolagets understrykning) reklamera felet från det att det uppda­ gats" och fortsätter med fö\jande skrivning "utbyte av felaktiga produkter eller avhjälpande ska äga rum så snart det kan ske eller vid tidpunkt som paiierna kommer överens om (bolagets understrykningar). FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LULEÅ Enhet B NLL Ska-krav reklamationer Skrivningen kring reklamation i F3 Ramavtalsmallen står inte i strid med laavet på reklamationsfrister i kravspecifikationen. Dessa båda skrivningar ska kombineras. NLL har antingen tid till nästa leverans eller två veckor på sig att upptäcka eventuella felaktigheter med levererat gods enligt kravspe­ cifikationen. Dock åligger det NLL att alltid, när felet upptäckts, reklamera omgående oavsett om det är flera dagar kvar av tiden där reklamation är möjlig. Menigo Foodservice AB och Svensk Cater AB Menigo Foodservice AB och Svensk Cater AB har beretts tillfälle att yttra sig och motsatt sig bifall till ansökan. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Har NLL varitförhindrat att rätta tilldelningsbeslutet? Under förutsättning att det inte görs i syfte att lainggå upphandlingsregler­ na eller att de grundläggande unionsrättsliga principerna träds förnär kan en upphandlande myndighet, ända fram till dess att ett upphandlingskon­ trakt föreligger, ändra ett tidigare ställningstagande och har då rätt att fatta ett nytt tilldelningsbeslut (se t.ex. Kammanätten i Göteborgs beslut den 30 september 2011 i mål nr 3105-11 och 3107-11). NLL har inte ingått något upphandlingskontrakt med bolaget. I målet har inte framkommit att syftet med det rättade tilldelningsbeslutet skulle vara att kringgå upphandlingsreglerna. Inte heller har framkommit att de grund- Sida 10 1288-11 Sida 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1288-11 ILULEÅ Enhet B läggande unionsrättsliga principerna skulle ha trätts förnär. NLL har såle­ des inte varit bundet av sitt tidigare tilldelningsbeslut till någon del och inte varit förhindrat att ompröva och rätta detsamma. Något skäl att ingripa mot upphandlingen finns därmed inte. Ska-la-av leveranstid En av huvudprinciperna inom offentlig upphandling är att anbud som inte uppfyller ska-kraven inte får beaktas. Att beakta anbud som inte uppfyller ska-kraven står i strid med 1 kap. 9 § LOU. Frågan i målet är om bolagets anbud uppfyller ska-kravet om leveranstid. Enligt F2 Kravspecifikation punkt 9 "Beställning" ska beställning av hu­ vudkomponent till måltiderna kunna göras en vecka innan leverans. Övriga beställningar ska kumia göras i upp till två dygn innan leverans. Enligt In­ struktion för ifyllnad av bilaga Anbudsspecifikation ska leveranstiden an­ ges i antal arbetsdagar. Av kravspecifikationen framgår att längsta tillåtna leveranstid är en vecka. Av bolagets svar framgår att leveranstiden varierar mellan tre och tolv da­ gar. Tolv dagar är en längre leveranstid än vad NLL har accepterat i för­ frågningsunderlaget. Bolagets anbud uppfyller därmed inte det aktuella kravet avseende vissa positioner. Att bolagets anbud under dessa förutsätt­ ningar inte uppfyller ska-kraven på att offerera ett visst antal procent av artiklarna i varukorgarna nöt fryst, fläsk färskt, fläsk fryst, färdigmat och opanerad fisk har bolaget inte invänt mot. Mot denna bakgrund finner förvaltningsrätten att bolaget inte visat att NLL brutit mot LOU eller unionsrätten genom att förkasta dess anbud avseende nämnda positioner. Grund för ingripande enligt LOU föreligger därför inte. Sida 12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1288-11 ILULEÅ Enhet B Ska-krav reklamationer Frågan i målet är om bolagets anbud uppfyller ska-kravet om reklamatio­ ner. I F2 Kravspecifikation punkt 7 " Reklamation" anges att anbudsgivaren ska ha upparbetade rutiner för reklamationer och eventuella returer/om­ leverans samt att anbudsgivaren ska redovisa rutiner och villkor i svars­ blankett kravspecifikation. Vidare anges att NLL alltid har rätt att skicka tillbaka varor som felaktigt levererats då den felaktiga leveransen beror på anbudsgivare om reklamationen sker inom två veckor från leverans gällan­ de frysta och torra varor samt senast vid nästa leverans för kylda varor. I Svarsblankett - Bilaga Fl:1 har bolaget layssat i rutan för att det uppfyl­ ler samtliga ska-krav i förfrågningsunderlaget. I den redovisning av rutiner och villkor som bolaget bifogat anbudet anges dock tidsramar för reklama­ tion som strider mot vad som angetts i laavspecifikationen. Bolaget har hävdat att det endast bifogat de rutiner som bolaget generellt tillämpar och att det svar bolaget layssat i svarsblanketten är det som gäller för anbudet. Enligt förvaltningsrättens mening kan man dock knappast uppfatta laavspecifikationen så att anbudsgivare ska bifoga sina standard­ villkor för reklamationer till anbudet. Rimligen måste förfrågningsunderla­ get uppfattas så att det är de rutiner och villkor som anbudsgivaren offere­ rar NLL som ska redovisas. I vart fall måste bolagets anbud anses som tvetydigt, varför NLL haft fog för att uppfatta innehållet på det sätt som skett. NLL kan därmed inte anses ha handlat i strid med LOU eller unions-­ rätten genom att förkasta bolagets anbud på grund av att det inte uppfyllt aktuellt ska-krav. Att NLL i F3 Ramavtalsmallen angett vissa ytterligare villkor för reklamation föranleder inte förvaltningsrätten att göra någon Sida 13 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1288-11 Enhet B ILULEÅ annan bedömning. Skäl för ingripande enligt LOU föreligger därför inte heller på denna grund. Bolaget har också gj01i gällande att Menigos och Svensk Caters anbud inte uppfyller ska-kraven. Eftersom bolagets anbud rätteligen förkastats påver­ kas dock inte bolagets möjlighet att vinna den aktuella upphandlingen av eventuella fel vid utvärderingen av övriga anbud. Bolaget har därför inte lidit eller kan komma att lida skada på grund av eventuella fel. Grund för ingripande enligt LOU föreligger då inte. Anledning att gå in på frågan om Menigos och Svensk Caters anbud uppfyller ska-kraven saknas därmed. Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1C) Förvaltningsrätten erinrar om den så kallade tiodagarsfristen. do/JYtV( Eva Beselin SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens be­ slut ska skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för över­ klagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. K.ammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill förvalningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför vik­ tigt att det klart och tydligt framgår av överkla­ gandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, .5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrät­ ten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. 0co 0 0� www.domstol.se