FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet 2 Ulf Nordberg SÖKANDE DOM 2012-04-02 Meddelad i Jönköping Mål nr 234-12 E Domare 2:3 Sida 1 (7) SITA Sverige AB, 556108-8393 Transportgatan 9 262 71 Ängelholm Ombud: Bolagsjuristen Fredrik Widjer Adress som ovan MOTPARTER 1. Skövde kommun Upphandlingsenheten 541 83 Skövde 2. XR Miljöhantering AB, 556165-2123 Fabriksgatan 5 541 37 Skövde SAKEN KONKURRENSVERKET 04 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen inte får avslutas innan rät­ telse har skett, varvid XR Miljöhantering AB:s anbud ska förkastas. BAKGRUND 1".f1 . Avd Dnr Doss I"'. I,. L.i) Lh.. v·r Aktbil - -- Skövde kommun genomför en upphandling, öppet förfarande, avseende förpackningsinsamling (dnr 110558). Genom tilldelningsbeslut har kom­ munen antagit SITA Sverige AB (SITA) som leverantör. XR har därefter ansökt om överprövning och förvaltningsrätten har genom dom den 23 december 2011 i mål nr 5775-11 beslutat att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse har skett genom en ny utvärdering, såvitt avser "Miljö­ krav på fordon", på sätt som framgår av förfrågningsunderlaget. Skövde kommun har därefter funnit att förvaltningsrättens dom innebär att tidigare Dok.Id 64513 Postadress Box2201 550 02 Jönköping Besöksadress Hamngatan 15 Telefon Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Telefax 036-15 66 55 forvaltningsrattenijonkoping@dom.se 036-15 66 00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet 2 DOM 2012-04-02 Sida 2 234-12 E tilldelningsbeslut återkallas och genomfört en ny utvärdering. Vid denna utvärdering ansågs XR:s anbud vara det ekonomiskt mest fördelaktiga, varför XR ansågs till leverantör. SITA har därefier ansökt om överpröv­ ning. YRKANDEN M.M. SITA yrkar att upphandlingen ska rättas alternativt göras om. Rättelsen ska bestå i att XR:s anbud förkastas eller i vart fall i att anbudet åsätts noll po­ äng avseende delkriteriet miljöledningssystem. Till stöd för sin talan anför SITA bl.a. följande. Punkten 4.3.1. i förfrågningsunderlaget innefattar ett ska-krav avseende giltigt dokument som styrker angivet miljöledningssy­ stem. XR har i sitt anbud angett att bolaget har ett miljöledningssystem med extern revision vid avtalsstart. Sista dag för anbudslämnande var den 7 november 2011. Vid detta tillfälle har XR endast bifogat dokument som styrker att XR fram till den 24 oktober 2010 var certifierade på i anbudet angett sätt. XR har således inte uppfyllt samtliga ska-krav. Om punkten 4.3.1. inte skulle anses innefatta något ska-krav finns skäl att sätta ned XR:s poäng avseende miljöledningssystem till noll. Detta då XR inte visat att det har något miljöledningssystem överhuvudtaget. Rättelse på endera av SITA angivna sätt medför att dess anbud blir att anse som det ekono­ miskt mest fördelaktiga. Vidare har Skövde kommun utvärderat delkriteriet fordon på ett felaktigt sätt. SITA har i sitt anbud angett att insamlingen av material i kärl ska utföras med ett två-facks baklastande fordon (miljöklass EEV) och att insamlingen av material i container ska utföras med ett front­ lastande fordon (miljöklass Euro 5). För att framräkna andelen av uppdra­ get som SITA ska utföra med fordon med miljöklass EVV respektive Euro 5 har Skövde kommun beräknat värdet av SITA:s kärl- respektive contai­ nertömningar. Kommunens beräkning och poängsättning saknar stöd i för­ frågningsunderlaget. Värdet har räknats fram genom att det sammanlagda priset för kärl- respektive containertömningar har beräknats. Skövde kom- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 234-12 E I JÖNKÖPING 2012-04-02 Enhet 2 mun skulle dock rätteligen baserat sin beräkning i denna del på antalet tömningar (transporter) och inte på pris för tömningarna. Vid poängsätt­ ning som avser en miljöprövning är det ologiskt och irrelevant att ta hän­ syn till en prisfaktor. Den enda relevanta faktorn vid sådan poängsättning är hur mycket respektive fordon ska användas. En korrekt bedömning av andelen av uppdraget som utförts med fordon av miljöklass EEV respekti­ ve Euro 5 hade resulterat i att SITA erhållit en högre poäng avseende del­ kriteriet fordon. Därmed skulle SITA:s anbud ha ansetts ekonomiskt mest fördelaktigt. Det finns därför skäl för rättelse även på denna grnnd. Slutli­ gen bör beaktas att Skövde kommun gjort en kontroll på XR:s hemsida avseende angiven certifiering. Därmed har kommunen utan stöd i LOU gjort egna efterforskningar och därigenom tillfört XR:s anbud nya uppgif­ ter. Skövde kommun anser att ansökan ska avslås och anför bl.a. följande. XR har ett miljöstyrningssystem, ISO 9001. Certifieringens giltighetstid har förlängts genom beslut i oktober 2007. I nämnda beslut anges att beslutet gäller även efter den 24 oktober 2007 vid godkänd obligatorisk recertifie­ ring. Kommunen har vid en snabb och enkel kontroll på XR:s hemsida kunnat konstatera att certifieringen fortfarande gäller. Intyg härom finns i PDF-format. Kommunen har inte inhämtat en utelämnad handling eller uppgift utan kontrollerat riktigheten av en lämnad uppgift. Att vara ISO­ certifierad är närmast praxis i branschen och kommunen fann att det skulle ha varit märkligt om en etablerad leverantör hade förlorat sin certifiering. XR anser att ansökan ska avslås och åberopar vad Skövde kommun anför. DOMSKÄL I 1 kap. 9 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 234-12 E I JÖNKÖPING 2012-04-02 Enhet 2 upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 9 kap. 8 § LOU får en upphandlande myndighet tillåta att en an­ budssökande eller anbudsgivare rättar en uppenbar felskrivning eller fel­ räkning eller något annat uppenbart fel i anbudsansökan eller anbudet. Myndigheten får begära att en anbudsansökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkur­ rensbegränsning. Myndigheten får också begära att en leverantör förtydli­ gar eller kompletterar handlingar som getts in och som avses i 10 och 11 kap. I 12 kap. 1 § LOU anges bl.a. följande. En upphandlande myndighet ska anta antingen 1. det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upphandlan­ de myndigheten, eller 2. det anbud som innehåller det lägsta priset. Vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelakti­ ga, ska myndigheten ta hänsyn till olika kriterier som är kopplade till fö­ remålet för kontraktet, såsom pris, leverans- eller genomförandetid, miljö­ egenskaper, driftkostnader, kostnadseffektivitet, kvalitet, estetiska, funk­ tionella och tekniska egenskaper, service och tekniskt stöd. Enligt 16 kap. 1 § LOU (i dess lydelse före den 1 november 2011) får en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada i en framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärd enligt 5 § eller 15 § (ansökan om överprövning). I 5 § samma kapitel anges att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande princi­ perna i 1 kap. 9 § eller någon am1an bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2012-04-02 Sida 5 234-12 E Enhet 2 rättelse gjorts. besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan Av förfrågningsunderlaget framgår bl.a. följande. Anbud ska innehålla följande: Svar på frågor ställda i förfrågningsunderlagets olika delar, be­ gärd information som efterfrågas i förfrågningsunderlagets olika delar, begärda handlingar för kvalificering av anbudsgivaren, begärda handlingar för utvärdering av anbudet. Om anbudet saknar klar och tydlig redovisning av efterfrågade uppgifter eller om offerten inte helt överensstämmer med förfrågningsunderlagets anvisningar kan anbudet komma att förkastas (p. 2.1.2). Anbudsgivaren ska ha ett miljöledningssystem och bifoga giltigt dokument som styrker angivet svar. Därvid ska anbudsgivaren ange vilken typ av miljöledningssystem som kommer att tillämpas under avtalstiden, Detta sker genom att ett av de angivna fasta svarsalternativen väljs. Vidare ska anbudsgivaren ange om dokument som styrker angivet svar har bifo­ gats. Jakande svar utgör kravgräns (p. 4.3.1.). Anbudsprövningen består av en granskningsprocess och en anbudsutvärdering. Granskningsprocessen består av följande steg: 1. Granskning och rangordning efter hur väl anbudet motsvarar ställda utvärderingskriterier. 2. Kontroll att anbudsgivaren är kvalificerad enligt ställda krav. 3. Kontroll att säljaren uppfyller övriga ställda krav. 4. Rättning kan ske på initiativ av upphandlande myndighet av up­ penbara felskrivningar, felräkningar eller något annat uppenbart fel. 5. Begäran om förtydligande av anbudsgivaren kan göras av upphand­ lande myndighet om detta kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Värdering av anbudsspecifika uppgifter. Vid anbudsutvärdering kommer de anbud där anbudsgivaren uppfyller samtliga kvalificeringskrav och anbudet uppfyller samtliga ska-krav att utvärderas (p. 5.1.1. - p. 5.1.2.) 6. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet 2 DOM Sida 6 234-12 E 2012-04-02 Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Inledningsvis konstateras att det i mål om ingripande enligt LOU som hu­ vudprincip gäller att den part som gör gällande att en upphandling är felak­ tig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter han grundar sin talan och att domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten har åberopat (se RÅ 2009 ref. 69). XR har i sitt anbud angivit att det har ett miljöledningssystem med extern revision vid avtalsstart samt att dokument som styrker angivet svar har bifogats. Vidare har angivits att bifogad fil innehåller recertifieringsbeslut avseende ISO 9001 samt ISO 14001. Av recertifieringsbeslutet, som är utfärdat av BMG TRADA Certifiering AB (BMG) och undertecknat den 24 oktober 2007, framgår bl.a. följande. XR har sedan tidigare ett av BMG certifierat miljöledningssystem. Revi­ sion företagen av certifieringsorganet har omfattat granskning av dokument samt bedömning på plats vid revision 2007-09-10 och 2007-09-11. Med detta beslut förlängs tidigare beslut med nummer 14501101 daterat 2005- 09-29. Beslutet gäller fram till och med den 24 oktober 2010 och även där­ efter vid godkänd obligatorisk recertifiering. Mot bakgrund av vad som anges i förfrågningsunderlaget i relevanta delar (se ovan) måste p. 4.1.3. anses innefatta ett ska-krav såsom SITA gjort gällande. Planerad avtalsstart enligt förfrågningsunderlaget är 2012-02-01. XR har inte innan anbudstidens utgång givit in dokument som styrker att bolaget har ett miljöledningssystem med extern revision vid avtalsstart. De certifikat och recertifieringsbeslut som bolaget givit in utgör inte sådan dokumentation som avses. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 234-12 E I JÖNKÖPING Enhet 2 2012-04-02 Anbudet från XR har inte uppfyllt samtliga ska-krav vid anbudstidens ut­ gång. Skövde kommun har dock efter anbudstidens utgång på eget initiativ företagit egna utredningsåtgärder och därvid funnit att XR:s certifiering alltjämt är giltig. Skövde kommuns åtgärder hänför sig till uppgift som enligt förfrågningsunderlaget är nödvändig för anbudsprövningen. Av XR:s i anbud lämnade uppgifter framgår endast att XR fram till och med den 24 oktober 2010 haft ett miljöledningssystem av aktuellt slag och att sådant kan föreligga därefter om recertifiering genomgås. Skövde kommun har därför tillfört XR:s anbud en ny uppgift av väsentlig betydelse. Skövde kommun har brutit mot LOU genom att dels frångå i förfrågnings­ underlaget uppställda ska-krav, dels inhämta kompletterade uppgift utöver vad som medges i 9 kap. 8 § LOU. Detta har lett till att XR:s anbud prövats i sak istället för att förkastas, såsom rätteligen skulle ha skett. Felaktighe­ terna är hänförliga till utvärderingsfasen, varför rättelse är en tillräckligt ingripande åtgärd. Det finns sammantaget skäl att besluta att upphandling­ en inte får avslutas innan rättelse har skett genom ny utvärdering, varvid XR:s anbud ska förkastas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv3109/1D LOU). '� /t f'..... rl·i .:\ ·1 ., �.. ;Jl V'-'\, Annette Spjuttl/