FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Mål nr 7614-10 E Sida 1 (7) I KARLSTAD 2011-01-25 Meddelad i SÖKANDE Karlstad Elplanering & Kontroll i Karlstad AB, 556734-�560 Köpmannagatan 2 652 26 Karlstad J Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT Förvaltningsrätten förordnar att upphandlingen ska göras om. BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Karlstads kommun har inlett en upphandling avseende "Elrevision" (dm 9517-10). Upphandlingen genomförs med öppet förfarande enligt LOU. Anbud gavs in av bl.a. Elplanering & Kontroll i Karlstad AB (ELKAB). Genom tilldelningsbeslut utfärdat den 29 oktober 2010 beslutade kommu­ nen att anta anbud från ÅF-Industry AB. ELKAB begär överprövning av upphandlingen och yrkar att upphandling­ en ska rättas på så sätt att utvärderingen görs om. ELKAB anför som skäl för sin begäran om överprövning bl.a. följande. MOTPART 2011 -01- 2 6 Karlstads kommun 651 84 Karlstad SAKEN Dok.Id 24636 Postadress Box .568 6.51 12 Karlstad Besöksadress Rådhuset, Stora torget Telefon Telefax 054-14 85 00 0.54-14 8.5 30 E-post: forvaltningsrattenikarJstad@dom.se www.forvaltningsrattenikarlstad.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7614-10 E 2011-01-25 Beslutet strider mot proportionalitetsprincipen. Utvärderingarna är ir­ relevant och subjektiva samt har ingen överensstämmelse med tidiga­ re utvärderingar på identisk upphandling. För att bli auktoriserad besiktningsingenjör måste ingenjören uppfyl­ la Elektriska nämndens anvisning A103 Bestämmelser om auktorisa­ tion. Bl.a. krävs minst fyra års elkraftteknisk linje och två års praktik på industriella anläggningar. För att bibehålla auktorisationen krävs också att anvisningar följs samt att besiktningsingenjören deltar i vi­ dareutbildning med godkänt resultat. Hur revisionsbesiktning ska ut­ föras regleras av anvisningar från Elektriska nämnden och det finns stödsystem för att bevaka när besiktningar, besiktningsprotokoll samt påmim1elser ska utföras. Detta säkerställer kvalitetskrav, erfarenhet och kompetens samt administrativa rutiner. Kapacitet/resurs Uppdraget omfattar 250-300 timmar på årsbasis, vilket medför att det är ca en sjättedel av en heltidsanställning. En person klarar ledigt uppdraget, allrahelst när besiktningar planeras med god framförhåll­ ning och det aldrig förekommer några akuta besiktningar. ELKAB har besiktigat Karlstads kommuns anläggningar i tre år och inte haft en enda akut besiktning. Med det som utgångspunkt måste det anses oproportionellt att göra så stor skillnad som att ge fyra poäng till mindre företag med en anställd och att ge tio poäng till ett stort före­ tag. Uppdraget kräver inte den kapaciteten. Om det mot förmodan skulle behövas en akut insats har givetvis bolaget möjlighet att prio­ ritera detta. Det ska klargöras att besiktning vid övertagande av fas­ tighet inte är en elrevisionsbesiktning. Vid denna upphandling har ELKAB ingått avtal med två andra företag för att vara behjälplig vid eventuell långtidssjukskrivning, som verifierads med ett behörighets­ intyg som fanns med i inlämnat anbud. Vid utvärderingen tilldelades företaget sex poäng, vilket kan jämföras med föregående upphand­ ling då företaget tilldelades sju poäng. Det saknas värderingsgrund för hur man fördelar kapacitetspoäng. Erfarenhet Med utgångspunkt från de krav som Elektriska nämnden ställer på alla auktoriserade besiktningsingenjörer kan det inte anses proportio­ nellt att ELKAB erhållit fyra poäng för erfarenhet och en besikt­ ningsingenjör som varit verksam i 32 år tio poäng. Det är inte rele­ vant att enbart ange antalet verksamhetsår som enda kriterie för erfa­ renhet. ELKAB:s besiktningsingenjör har t.ex. arbetat åtta år på El­ säkerhetsverket, utför besiktningar för ytterligare fem kommuner och har under tre års tid haft avtalet för Karlstads kommun utan att lda-­ gomål framförts från Elektriska nämnden eller Karlstads kommun. Vid förra upphandlingen för tre år sedan erhöll ELKAB �ju poäng. I KARLSTAD Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7614-10 E 2011-01-25 Aktuell upphandlings utformning är snarlik tidigare upphandling. Det saknas värderingsgrund för hur man fördelar erfarenhetspoäng. Kvalitetssäkring Revisionsbesiktningarna är ett försälaingsvillkor som ska uppfylla vissa kriterier. ELKAB har skickat intyg på att bolaget följer Elekt­ riska nämndens anvisningar och uppföljningar utan anmärkning. Att företaget följer ISO 9000 säkerställer inte denna rutin. Vid tidigare upphandling fick ELKAB nio poäng av tio. Skrivelsen är inte annor­ lunda än vid den upphandlingen och eftersom extern revision inte ut­ förs av kostnadsskäl går det inte att skriva mer än att ELKAB:s mål är att följa ISO 9000 och ISO 14000. Det saknas värderingsgrund för hur poäng för kvalitetssäkring fördelats. Visst är det självklart att kommunen bör ställa krav på kvalitet, men det bör vara rätt sorts kvalitet. ELKAB har visat att gällande krav och kvalitet ifråga om el­ revisionsbesiktningar uppfylls enligt Elektriska nämndens anvisning­ ar. Prisbild Det finns anledning att ifrågasätta om man verkligen tagit hänsyn till alla kostnader, såsom resekostnader, eftersom det finns bolag som inte är verksamma i Karlstads kommun, men i utvärderingen har det lägsta priset. Karlstads kommun anser att ELKAB:s begäran om överprövning ska av­ slås och anför bl.a. följande. Upphandlingen har genomförts i enlighet med gällande regler. Pro­ portionalitetsprincipen har inte trätts förnär i något avseende. Kapacitet/resurser Det är den upphandlade myndigheten som avgör vad som ska upp­ handlas och vilka krav som ska ställas så länge dessa krav inte står i strid med LOU eller de grundläggande EG-rättsliga principerna. Det kan förekomma akuta besiktningar exempelvis vid förvärv av en fas­ tighet och i händelse av att något oförutsett inträffar. För kommunen är det viktigt att leverantören har en fullgod kapacitet. Ett enmansfö­ retag kan exempelvis drabbas av sjukskrivningar eller dylikt. Det är därför inte oproportionellt att ge högre poäng till en leverantör som har tillgång till flera besiktningsingenjörer. Det är irrelevant hur många poäng en leverantör tilldelades vid en tidigare upphandling. Varje upphandling ska bedömas för sig. Erfarenhet Elrevisionsbesiktningar ska ske av auktoriserade besiktningsingenjö­ rer. Kommunen önskar dock självfallet ha så duktiga och erfarna be- I KARLSTAD FÖRVALTNINGSRÄTTEN I KARLSTAD DOM 2011--01-25 Sida 4 7614-10 E siktningsingenjörer som möjligt. Att använda antalet verksamhetsår som utvärderingskriterium är rimligt och förenligt med LOU. Det hade varit omöjligt att på ett rättvist sätt poängsätta besiktningsingen­ jörernas övriga erfarenheter. Att en leverantör får en annan poäng än vid tidigare upphandling är inget märkligt utan beror på det aktuella underlagets utformning. Kvalitetssäkring Att ställa krav på kvalitetssäkring är självfallet rimligt och förenligt med LOU. Att en leverantör är ISO-certifierad visar att man uppnår en viss kvalitetsnivå och är ett objektivt utvärderingskriterium, varför det är rimligt att ge en leverantör som är ISO-certifierad högre utvär­ deringspoäng. Det är inte fråga om ett oproportionellt utvärderings­ kriterium. Självfallet ger liknande certifieringar samma poäng. Prisbild Det är anbudsgivarna som lämnar priset för uppdraget och själva an­ svarar för detsamma. Det är svårt att förstå vad bolaget menar att kommunen borde ha gjort. Förvaltningsrätten har den 8 december 2010 upplyst patierna om att för­ längd avtalsspärr råder i upphandlingen i enlighet med 16 kap. 9 § LOU. DOMSKÄL Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag, och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt 16 kap. 5 § LOU besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt ovai1 nämnda bestän1melse i 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myn­ digheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare, enligt sainma lagrum, principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I KARLSTAD DOM 2011-01-25 Sida 5 7614-10 E I de administrativa föreskrifterna i kommunens förfrågningsunderlag anges bl.a. fö\jande. 2.8 Prövning av anbud (. . .) Fas 2: Utvärderingsfasen • Erfarenhet och kompetens inom området inklusive referenser (70 %) Redovisad erfarenhet och kompetens samt angivna och even­ tuella inhämtade interna/externa referenser kommer att be­ dömas. • Prisbild (30%) Prisbild kommer att värderas i förhållande till i övriga anbud inkomna priser Kriterierna rangordnas enligt ovan. Erfarenhet och kompetens kommer att utvärderas enligt följande: auktorisation av elektriska nämnden kapacitet/resurser för uppdraget företagets erfarenhet av liknande arbeten (ex. skolor, idrottsan­ läggningar, processindustri) kompetens hos de som ska utföra uppdragen kvalitetssäkring av uppdrag förslag på revisionsprotokoll Pris kommer att värderas som totalpris av samtliga anläggningar samt inklusive 50 timmars debitering för tilläggsarbeten. Kvotmeto­ den kommer att tillämpas. Varje laiterie kommer att betygsättas enligt en skala från 1-10, där 1 är lägst och 10 är högst betyg. OBS! Viktigt att anbudsgivare i anbud lämnar sådana kompletta uppgifter så att ovanstående laiterier kan utvärderas. ELKAB har bl.a. gjort gällande att Karlstads kommuns utvärdering av lai­ terierna kapacitet/resurser, företagets erfarenhet av liknande arbeten samt kvalitetssäkring strider mot proportionalitetsprincipen. Som förvaltnings­ rätten uppfattar ELKAB:s inställning menar bolaget att det ställts för höga laav för att få högsta poäng jämfört med vad uppdraget faktiskt häver. Kommunen har å sin sida invänt att det är den upphandlande myndigheten som väljer hur höga laav som ska ställas Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7614-10 E 2011-01-25 Förvaltningsrättens bedömning Det kan generellt inte anses strida mot LOU att ställa upp höga krav för att en leverantör vid en utvärdering ska kunna erhålla höga poäng. Enligt för­ valtningsrättens bedömning kan dock den utvärdering som gjorts på intet sätt anses förutsägbar för leverantörerna utan strider enligt förvaltningsrät­ tens mening mot principen om att upphandlingar ska genomföras på ett öppet sätt (transparens). Exempelvis torde det vara svårt att förutse för en leverantör hur poängför­ delningen inom kriteriet Kapacitet/resurser skulle komma att ske beroende på hur många inspektörer företaget har. Här kan noteras att leverantörer med en inspektör fått 4 poäng, leverantörer med fyra inspektörer fått 8 po­ äng och att vim1ande anbudsgivare, med 50 inspektörer varav fyra i Karl­ stad, fått tio poäng. Det kan även, enligt förvaltningsrätiens mening finnas viss anledning att ifrågasätta proportionaliteten i detta tillvägagångssätt då det är uppenbart att det saknas behov av 50 inspektörer för det upphandla­ de uppdraget. Vidare är det oförutsägbaii att utvärderingen av kriteriet Företagets e1fa­ renhet av liknande arbeten skulle ske genom att samtliga ce1iifierade an­ ställdas tid i yrket läggs samman och delas på antalet personer. Utvärde­ ringen av detta kriterium strider enligt förvaltningsrättens mening även mot proportionalitetsprincipen då ett företag med en inspektör som har lång erfarenhet skulle hamna i ett sämre läge vid utvärderingen av kriteriet erfa­ renhet om företaget anställer ytterligare en person som har kortare erfaren·· het. Vidare får det konsekvensen att företag med många anställda med lång erfarenhet likväl bedöms ha sämre erfarenhet än ett företag med någon enstaka anställd med ännu längre erfarenhet. Modellen som Karlstads I KARLSTAD Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7614-10 E 2011-01-25 kommun har använt för att utvärdera kriteriet är enligt förvaltningsrättens bedömning vare sig proportionell eller förutsebar. I förfrågningsunderlaget (p 2.8) anges att erfarenhet och kompetens inom området ska inkludera referenser. Hur referenserna ska utvärderas och un­ der vilket kriterium de ska vägas in framgår inte. Av tilldelningsbeslutet framgår inte att referenser har utvärderats. Då det uttryckligen angetts att referenser ska inkluderas innebär även detta förfaringssätt en oförutsägbar­ het som står i strid med LOU. Förvaltningsrätten fim1er att Karlstads k01mnuns upphandling av elrevision har genomförts i strid med grundläggande principer i LOU. Det har inte framkommit annat än att ELKAB, som lämnat ett lägre pris än vim1ande anbudsgivare, kan ha lidit skada på grund av bristerna i upphandlingen. Då bristerna grundar sig på otydlighet i förfrågningsunderlaget fim1er förvalt­ ningsrätten att rättelse av utvärderingen inte är en möjlig åtgärd utan upp­ handlingen ska göras om. UR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/1B LOU). 1�M- lagman Handläggare har varit beredningsjuristen Josefin Andersson. I KARLSTAD HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till K.ammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. K.ammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varfrö man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) otn upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig infonnation finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lB LOU