( ( Överprövning enligt lagen (2007: 1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten beslutar att Fortifikationsverkets upphandling Ombygg­ nad värmecentral K0230. 201 får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Rättelsen ska bestå i en ny anbudsutvärdering vid vilken anbudet från Fjärrtek i Norr AB inte ska beaktas. ,l FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING SÖKANDE DOM 2013- 08-22 Meddelad i Linköping Mål nr 4009- 13 Enhet2 Sida 1 (11) biOptima AB, 556822-3084 Gårdsvägen 11 973 47 Luleå Ombud: Daniel Engman Adress som ovan MOTPART Fortifikationsverket 63189 Eskilstuna SAKEN KONKURRENSVERKET 2013-08- 2 3 • Avd Dnr K5nr . ,, . · ' '. . ,· .. Aktbil Dok.Id 127791 Postadress Box406 581 04 Linköping Telefon Besöksadress Brigadgatan 3 Telefax 013-25 11 40 · forvaltningsrattenilinkoping@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 013-25 11 00 E-post: ( Fortifikationsverket genomför upphandlingen "Ombyggnad värmecentral K0230.201" (upphandlingen). Upphandlingen genomförs med förenklat förfarande enligt LOU. Det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet kommer att antas. I ett tilldelningsbeslut den 16 maj 2013 meddelade Fortifikat­ ionsverket att det avsåg att teckna avtal med Fjärrtek i Norr AB (Fjärrtek). biOptima AB (biOptima) ansöker om överprövning och yrkar att upphand­ lingen ska rättas genom att Fjärrteks anbud förkastas och anbudsutvärde­ ringen görs om. Fortifikationsverket motsätter sig bifall till ansökan. Fjärrtek har beretts tillfälle att yttra sig. VAD PARTERNA OCH FJÄRRTEK HAR ANFÖRT biOptima Fortifikationsverket har brutit mot likabehandlingsprincipen i 1 kap. 9 § LOU då verket har tagit upp Fjärrteks anbud till prövning trots att det inte avgivits i enlighet med förfrågningsunderlaget. Fjärrteks anbud motsvarar inte förfrågningsunderlagets krav i tekniska hänseenden. Anbudet har varit "orent" och skulle rätteligen ha förkastats. Om Fjärrteks anbud hade för­ kastats, skulle biOptima vara det mest fördelaktiga av de kvarvarande an­ budsgivarna och ha tilldelats kontraktet. Som en direkt konsekvens av For­ tifikationsverkets agerande har biOptima lidit skada. 1. Fjärrteks panna med maximalt tryck och temperatur 3 Bar och 110 grader kan inte CE-märkas. Specificerad panna i Fjärrteks anbud med max­ imalt tryck och temperatur 3 Bar och 110 grader uppfyller inte kraven för FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING YRKANDEN M.M. DOM Sida 2 4009-13 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING CE-märkning enligt Tryck:kärlsdirektivet8 § . Då Fjärrteks panna är auto­ matiskt eldad (ej manuell påfyllning av bränsle) och har ett maximalt tryck och temperatur 3 Bar och 110 grader, omfattas den inte av 6 eller7 §§ i direktivet. 2 . Fjärrteks anbud uppfyller inte skall- krav på askhantering. I Rambeskriv­ ningVärmeproduktion4.2och4.14 angesatt"Askcontainerfinnsbefint­ ligt" och "Aska från förbränning skall automatiskt matas ut befintlig askcontainer placerad utomhus". Fjärrteks anbud visar inte på att nyttja befintlig askcontainer. Huruvida det är ekonomiskt eller tekniskt en bättre lösning med en ny askcontainer är en icke-fråga. Anslutning mot befintlig askcontainer är ett skall-krav i upphandlingen. 3. I Rambeskrivning Värmeproduktion 4.14 anges att "Automatisk utmat­ ning av aska skall ske från förugn, panna och rökgasreningsutrustning". Fjärrteks anbud visar på en lösning med automatisk askning endast från förugn/förbränning och rökgasrening/cyklon. Skall-kravet att om automa­ tiskt utmatning av aska från panna/konvektionsdel uppfylls inte och besk­ rivs i Fjärrteks anbud som ett manuellt moment. Överprövningen avser inte rengöringen av konvektionsdelen. 4. Prestanda för garantipunkter vid75 procent last redovisas inte i Fjärrteks anbud. Således kan inget prestandaprov utföras enligt Rambeskrivning Värmeproduktion 4.23. Prestandagarantier vid procentuell dellast har inget med effektsteg att göra. 75 procent last är densamma oavsett anläggning­ ens maximala effekt. Att i anbud bifoga den tekniska dokumentationen eller prestandagarantier som förfrågningsunderlaget kräver är att ses som ett skall-krav. 5. Fjärrtek redovisar inte specifik rosterbelastning i sitt anbud, vilket ska redovisas enligt Rambeskrivning Värmeproduktion 4.6. Rosterbelastning Sida 3 4009-13 ( ( ( är belastningen på den yta där bränslet förbränns (effekt/ytenhet) och en normal fråga vid anbudslämning av fastbränslepannor. Uppgiften om spe­ cifik rosterbelastning påverkas inte av byte av process eller vara enligt AFD21 i detta fall. 6. Fjärrteks anbud uppfyller inte kraven på referenser, AFB.51. Enligt Fjärrteks anbud saknar Fjärrtek erfarenhet som totalentreprenör i liknande projekt och biOptima kan inte finna någon underentreprenör som har do­ kumenterad erfarenhet. Fjärrtek har trots brister i egen och underentrepre­ nörers dokumenterade erfarenhet tilldelats 5 poäng av 5 möjliga. Av Fortifikationsverkets yttrande i förvaltningsrätten framkommer nya värderingsgrunder som inte finns med i förfrågningsunderlagen. biOptima har inte getts möjlighet att beakta de värderingsgrunder som inte återfinns i förfrågningsunderlagen. Det framgår inte i Fjärrteks anbud vilka varor och processer som utbytts och till vad, något som krävs enligt AFD 21. Fortifikationsverket Fjärrtek har offererat en anläggning med en högre möjlig värmeeffekt än biOptima,800 kW kontra700 kW, som kan vara värt en del, som i nuläget inte kan kalkyleras, om alternativet i laster över700 kW är att elda en be­ tydligt dyrare fossil eldningsolja. biOptima har offererat en anläggning med bättre verkningsgrader samt billigare och färre slitdelar. Fjärrtek kan leverera anläggningen betydligt snabbare än biOptima. Rambeskrivning Värmeproduktion, Ram.beskrivning VVS och övriga för­ tecknade handlingar under AFB 22 syftar till att beskriva en omfattning och teknisk nivå som ska vara möjlig att kalkylera en byggkostnad på, dvs. anbudsgivaren kan här få en möjlighet att offerera en egen lösning med en av beställaren angiven lägsta teknisk nivå i en komplex teknisk anläggning som kräver ett systemtänk kopplat till en kostnad. ( Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4009- 13 I LINKÖPING Sida 5 FÖRVALTNINGSR ÄTTEN DOM 4009-13 I LINKÖPING 1. Yrkandet gällande CE-märkning saknar grund i AFS 1994:48 §. I 1 § anges att föreskrifterna gäller tryckbärande anordningar och aggregat vars av tillverkaren angivna högsta tillåtna tryck är högre än 0,5 bar. I8 § besk­ rivs undantag från kravet på CE-märkning hänvisat till 6 och7 §§. Redovi­ sad panna är inte ett sådant undantag, dvs. anläggningen kommer att kunna CE-märkas enligt gällande AFS när detaljprojektering och konstruktion, inkluderat riskanalysförfarandet, är slutfört. 2 och 3. Fjärrtek har visat att man avser ersätta denna process enligt an­ budsgivarens rätt, se AFD 21. Ingen merkostnad har redovisats under re­ servationer i "formulär till anbud" som utvärderingen behöver kalkylera in. 4. Effektstegen ser annorlunda ut för Fjärrteks offererade anläggning på 800 kW än den på700 kW som bioOptima offererat. Fjärrtek har redovisat ersatt process och vara enligt anbudsgivarens rätt, se AFD 21. Ingen mer­ kostnad har redovisats under reservationer i "formulär till anbud" som ut­ värderingen behöver kalkylera in. Prestandaprov kommer att kunna ge­ nomföras på redovisade laster som en del i besiktningsförfarandet. 5. Fjärrtek har redovisat ersatt process och vara enligt anbudsgivarens rätt, se AFD 21. Ingen merkostnad har redovisats under reservationer i "formu­ lär till anbud" som utvärderingen behöver kalkylera in. 6. Referenser- Fjärrtek uppfyller kraven. Fjärrtek har via valet av unde­ rentreprenören/produktleverantören Värmeprodukter AB, som är en erkänt stor leverantör i energisektorn av fastbränslepannor och förbränningspro­ cesser i segmentet 100 kW-2000 kW, visat att det kan erbjuda en referens med stor erfarenhet av liknande anläggningar. Vidare har som underentre­ prenör valts RTN reglerteknik, som refererar till Piteå Energivärmeverk ( ( och Vindelns kommun som äger och förvaltar värmeproduktionsanlägg­ ningar i detta segment. Det ger också en tillräcklig referens. Båda anbudsgivarna i upphandlingen har blivit lika behandlade och har rätt att delta i upphandlingen och utvärderas. Fjärrteks anbud uppfyller de krav som förfrågningsunderlaget ställer med de redovisade ersatta ändringar av processer och varor som anbudsgivaren äger rätt till enligt Administrativa föreskrifter, AFD 21. Fjärrtek 1. Anläggningen CE-märks enligt relevanta direktiv. Ett exempel på CE­ märkning för en anläggning med §8-pannor åberopas. CE-märkning är ett vidare begrepp än enbart Tryckkärlsdirektivet. 2 och 3. Anläggningen blir bättre med en ny askcontainer, gammal kan användas om så önskas. Pannan har automatisk askhantering. Kon­ vektionsdelen renblåses med tryckluftssotning. 4. Prestanda för 100 procent och 50 procent i fråga om utsläpp är lika, även för75 procent. I AFB.31, Anbuds form och innehåll, framgår tydligt att om uppgifter saknas i anbudsformulär kan poängavdrag ske. Anbud ska alltså inte förkastas på grund av detta. 5. Detta är inte relevant för en panna med fast raster. I motsats till biOpti­ mas påståenden framgår tydligt under punkt AFB.31, att om uppgifter sak­ nas i anbudsformulär kan poängavdrag ske. Anbud ska alltså inte förkastas på grund av detta. 6. Fjärrtek har lång erfarenhet av rörtekniska arbeten och har sedan starten 1991 utfört flertalet arbeten som kan liknas med detta projekt. Värmepro­ dukter kommer att med egen personal vara med vid injustering, provdrift Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4009-13 I LINKÖPING ( ( Sida7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4009-13 Det har inte tillkommit några värderingsgrunder. Bedömningarna ligger · inom angivna värderingsgrunder, se Administrativa föreskrifter s. 9. Öv­ riga kostnadspåverkande faktorer såsom drift och underhållskostnader ska bedömas, vilket också gjorts. Det saknas skäl att förkasta Fjärrteks anbud. SKÅLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Av 1 kap. 9 § LOU framgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 6 § LOU framgår bl.a. följande. Om den upphandlande myn­ digheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller nå­ gon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Förvaltningsrätten gör följande bedömning Enligt likabehandlingsprincipen, som kommer till uttryck i 1 kap. 9 § LOU, får den upphandlande myndigheten inte efterge eller bortse från skall-krav som uppställts i förfrågningsunderlaget. CE-märkning biOptima gör gällande att Fjärrtek inte uppfyller skall-kravet på CE­ märkning då Fjärrteks offererade panna/anläggning inte kan CE-märkas enligt Tryckkärlsdirektivet. I förfrågningsunderlaget anges att CE-märkning ska vara färdigställd sen­ ast vid slutbesiktning och att totalentreprenören ska vidta de åtgärder som ankommer på tillverkaren enligt Maskindirektivet och Arbetarskyddssty- I LINKÖPING och även sköta utbildningen av driftspersonalen. Värmeprodukter har do­ kumenterad erfarenhet, se referenslista. Sida8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4009 -13 I LINKÖPING relsens föreskrifter. Fortifik:ationsverket menar att Fjärrteks offererade panna är sådan att den kommer att kunna CE-märkas enligt Arbetarskydds­ styrelsens föreskrifter när detaljprojektering och konstruktion har slutförts. Fjärrtek har i sitt anbud och i yttrande till förvaltningsrätten uppgett att anläggningen CE-märks samt bifogat en handling som visar att anläggning med en sådan panna som omfattas av § 8 i Arbetarskyddsstyrelsens före­ skrifter kan CE-märkas. Förvaltningsrätten finner mot denna bakgrund att det biOptima åberopat inte visar att Fjärrteks offererade anläggning inte kan CE-märkas i enlighet med förfrågningsunderlaget. Det finns därför inte stöd för ett ingripande enligt LOU på denna grund. Askhantering biOptima anser att Fjärrtek inte uppfyller förfrågningsunderlagets skall­ krav på att nyttja befintlig askcontainer och automatisk utmatning av aska från panna/konvektionsdel då detta beskrivs som ett manuellt moment i Fjärrteks anbud. Fortifikationsverket har anfört att Fjärrtek visat att det, i enlighet med förfrågningsunderlaget, avser ersätta denna process då ingen merkostnad har redovisats under reservationer i formulär till anbud. Fjärr­ tek har uppgett att anläggningen blir bättre om en ny askcontainer används men att en gammal askcontainer kan användas om så önskas, att offererad anläggning har automatisk askhantering och att konvektionsdelen renblåses med tryckluftssotning. Av Rambeskrivning Värmeproduktion framgår att den är upprättad som en kravspecifikation (p. 1) och att generellt gäller för rambeskrivningen att all utrustning för att erhålla funktions/utförandekraven ska ingå om inte annat anges (p. 4). Vidare anges (p. 4.2 och 4.14) att askcontainer "finns befint­ ligt" och att automatisk utmatning av aska ska ske från förugn, panna och rökgasreningsutrustning. Av de administrativa föreskrifterna, AFD21, framgår att om anbudsgivare önskar räkna med annan process, ska det ( ( budet. Har så ej skett, gäller det som föreskrivits i handingarna. Det får i målet anses utrett att Fjärrteks anbud innebär att en ny askcontai­ ner kommer att installeras. Förfrågningsunderlaget får uppfattas vara ut­ format på så sätt att leverantören ska använda sig av den askcontainer som redan finns i anläggningen. Fjärrtek har inte i anbudet tydliggjort att den avser att byta ut den delen av processen mot en ny askcontainer. Fjärrteks anbud får därmed anses innebära en avvikelse från vad som angetts i för­ frågningsunderlaget och uppfyller således inte kraven i denna del. Förvaltningsrätten noterar att Fjärrtek i sitt anbud angett att pannan är ut­ rustad med automatisk askutmatning. biOptima har uppgett att bolagets anbud endast innebär automatisk askning från förugn/förbränning och rök­ gasrening/cyklon. Fjärrtek får anses bestrida riktigheten i detta påstående och uppger att konvektionsdelen renblåses med tryckluftssotning. Förvalt­ ningsrätten finner anledning att fästa avseende vid det biOptima uppgett och bedömer att renblåsning inte motsvarar kravet på automatisk utmat­ ning av panna. Det finns således grund för att hävda att Fjärrteks anbud brister i kravuppfyllelse även i den del som gäller automatisk askutmat­ ning. Garantier och prestanda biOptima anför att prestanda för garantipunkter vid 75 procents last inte redovisas i Fjärrteks anbud, varför något prestandaprov inte kan utföras enligt Rambeskrivning Värmeproduktion 4.23. Av Rambeskrivning Värmeproduktion 4.6 och 4.23 framgår att prestanda för fastbränslepannan ska anges vid 25, 50, 75 och 100 procents last och att prestandaprover ska göras för garantipunkter enligt bilaga 1. Prestandaprov ska utföras och godkännas vid samtliga dellaster. Fjärrtek har i sitt anbud Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4009-13 I LINKÖPING anges i anbudet vilken process som utbytts och vad som istället ingår i an­ ( inte redovisat prestanda för75 procents last. Eftersom detta är ett funkt­ ions-/utförandekrav ( se punkterna 1 och 4 i rambeskrivningen), uppfyller således Fjärrteks anbud inte de obligatoriska kraven som ställts i upphand­ lingen i fråga om redovisning av prestanda. Rosterbelastning biOptima gör vidare gällande att Fjärrtek inte uppfyller skall-kravet om att ange specifik rosterbelastning i anbudet. Enligt Fjärrtek är sådan uppgift inte relevant för en panna med fast roster. I 4.6 i Rambeskrivning Värmeproduktion anges som ett skallkrav att "Spe­ cifik roster belastning redovisas". Det är otvistigt att Fjärrtek inte i anbudet redovisat någon uppgift om specifik rosterbelastning. Fjärrtek har inte hel­ ler i anbudet tydliggjort att den avser att använda sig av annan teknik. Fjärrteks anbud får därmed anses innebära en avvikelse från vad som an­ getts i förfrågningsunderlaget och uppfyller således inte kraven i denna del. Referenser Enligt AFB.51, som gäller prövning av anbudsgivare, ställs krav på entre­ prenörens och föreslagna underentreprenörers dokumenterade erfarenhet av liknande projekt med angivande av referenser. Förvaltningsrätten bedömer att Fjärrtek i sitt anbud i tillräcklig grad angett uppgifter som svarar mot kraven i fråga om referenser. Sammanfattning Förvaltningsrätten finner sammanfattningsvis att Fjärrteks anbud inte sva­ rar mot kraven avseende askhantering, prestanda och rosterbelastning. Samtliga dess krav har i förfrågningsunderlaget utformats som sådana skallkrav som måste vara uppfyllda för att anbudet ska få utvärderas. Det finns således inte utrymme för att i en upphandlings kvalificeringsfas till­ lämpa ett system med poängavdrag. Fortifikationsverket har genom att Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4009-13 I LINKÖPING ( ( ( ändå utvärdera Fjärrteks anbud brutit mot LOU och de gemenskapsrättsliga principerna som ligger till grund för lagstiftningen. Det är vidare utrett att biOptima till följd av detta agerande lidit skada. Det finns därmed förut­ sättningar för åtgärd enligt 16 kap. 6 § LOU. En mer ingripande åtgärd än vad som är nödvändigt bör inte vidtas. Ef­ tersom konstaterade brister inte kan sägas ha påverkat det konkurrensupp­ sökande skedet, finner förvaltningsrätten att det är tillräckligt att Fortifikat­ ionsverket vidtar en rättelse i form av en ny anbudsutvärdering vid vilken myndigheten bortser från Fjärrteks anbud. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/lD LOU). de har varit Martina Thom. Sida 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4009-13 I LINKÖPING ( Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finn� synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövnin tillstånd inte meddelas står vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, �ansporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysnin r om hur man :·SVE:RIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnumm�r samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som kla nden vill åberopa och -ga 1. den kla ndes namn, personnummer, ga gs förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. . Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, ga överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lD LOU