LÄNSRÄTTEN I JÖNKÖPINGS LÄN DOM 2009-12-22 Meddelad i Jönköping Mål nr 2614-09 E Rotel 5 Sida 1 (6) Dok.Id 61528 Postadress Box 2201 550 02 Jönköping Besöksadress Ö Storgatan 33 A Telefon Telefax 036-15 65 00 036-15 66 55 E-post: lansrattenijonkoping@dom.se www.lansrattenijonkoping.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 SÖKANDE Midroc Electro AB, 556436-3595 Österängsvägen 2 A 554 63 Jönköping Ombud: Advokat Peter Thors Advokatbyrån Hellgren Linander KB Box 24053 104 50 Stockholm MOTPART Landstinget i Jönköpings län Landstingsfastigheter, Norra distriktet Box 1024 551 11 Jönköping Ombud: Advokat Thomas Svedberg Gärde Wesslau Advokatbyrå Box 684 551 19 Jönköping SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Länsrätten beslutar att Landstingsfastigheters ifrågavarande upphandling ska göras om. Länsrätten upphäver det interimistiska beslutet den 27 november 2009. BAKGRUND OCH YRKANDENM.M. Landstinget i Jönköpings län, Landstingsfastigheter, Norra distriktet, nedan kallat Landstingsfastigheter, genomför en upphandling av avropsavtal för underhåll och ändringsarbeten avseende el-, tele- och dataarbeten. LÄNSRÄTTENI DOM JÖNKÖPINGS LÄN 2009-12-22 Landstingsfastigheter beslutade den 17 november 2009 att upphandlingen skulle tilldelas Elektroteam AB och Emil Lundgren AB. Midroc Electro AB (Midroc) begär överprövning av upphandlingen och yrkar, som man slutligen bestämt sin talan, att upphandlingen ska göras om. Midroc anför bl.a. följande: I förfrågningsunderlaget anges att anbuden ska utvärderas, varvid pris vik­ tas till 40 procent, 4 poäng, kapacitet och organisation till 30 procent, 3 poäng, samt serviceförmåga, personkännedom och geografiskt läge till 30 procent, 3 poäng. Det anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt med utgångspunkt från en samlad värdering av kriterierna ska antas. Det har dock inte på något sätt framgått vilka bedömningar som legat till grund för bedömningen. Elektroteam AB:s anbud innehöll inte sådana uppgifter som enligt förfråg­ ningsunderlaget skulle anges. I de administrativa föreskrifterna, AFB.31 anges att anbudsgivarna ska redovisa organisation, antal anställda, lokal­ kontor och tidigare erfarenheter från offentlig förvaltning. Elektroteam AB:s anbud saknar i princip alla dessa uppgifter. Trots detta har Elektro­ team AB tilldelats 2,9 respektive 3,0 poäng för de mjuka parametrarna. I Emil Lundgren AB:s anbud redovisas mycket kortfattat de uppgifter som efterfrågas. Landstingsfastigheter har trots det funnit att Emil Lundgren AB ska tilldelas full poäng för de mjuka parametrarna. Landstingsfastighe­ ter har varit mycket generöst med poängsättningen när bolagen erhåller högsta poäng (och i ett fall ett avdrag med 0,1 poäng) för de ytterst kortfat­ tade redovisningarna i anbudet. Någon reell möjligjet att bedöma anbuds- Sida 2 2614-09 E LÄNSRÄTTEN I .JÖNKÖPINGS LÄN DOM 2009-12-22 Sida 3 2614-09 E givarnas kapacitet och organisation eller serviceförmåga och personkänne­ dom utifrån dessa redovisningar finns inte. Landstingsfastigheter har viktat de mjuka parametrarna mycket högt, sammantaget till 60 %. Ett naturligt antagande för en anbudsgivare är då att Landstingsfastigheter kommer att fästa stor vikt vid anbudsgivarnas kapacitet och organisation samt service­ förmåga, personkännedom och geografiska läge. En rationell anbudsgivare kommer därför att lägga ner mer resurser än vanligt på att skapa en an­ budsorganisation med stor kapacitet och erfarenhet med betydelse för kostnader för uppdraget och därmed det erbjudna priset. Landstingsfastig­ heter har inte i någon del motiverat sin utvärdering och inte heller på något sätt närmare beskrivit vilka uppgifter som ska tillmätas betydelse vid ut­ värderingen av de mjuka parametrarna. Med Landstingsfastigheters utvär­ dering av de mjuka parametrarna förlorar dessa helt sin betydelse för be­ dömningen av vilket anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt. Denna användning av utvärderingskriterierna innebär en otillåten sammanbland­ ning av kvalificeringsfasen och utvärderingsfasen. Landstingsfastigheter bestrider Midrocs yrkanden och anför bl.a. följan­ de: Elektroteam AB har i sitt anbud angivit ett antal uppdragsgivare inom of­ fentlig förvaltning, adress och antal anställda på orten och en beskrivning av sin organisation. Beträffande Emil Lundgren AB:s anbud anförs bl.a. följande. Av de all­ männa föreskrifterna, AFB.31, följer inte annat än att organisationen, antal anställda, lokalkontor, tidigare erfarenheter från arbete inom offentlig för­ valtning ska redovisas. Midroc har påstått att det i Emil Lundgren AB:s anbud inte anges vilken verksamhet som bedrivs. Emil Lundgren AB är dock ett mycket välkänt bolag inom just det område som upphandlingen avser. Bolaget har också lämnat uppgifter om den övergripande organisa- LÄNSRÄTTENI JÖNKÖPINGS LÄN DOM 2009-12-22 Sida 4 2614-09 E tionen, om organisationen i Jönköping och den tänkta organisationen gent­ emot Landstingsfastigheter. Det Landstingsfastigheter har att göra är i för­ sta hand att bedöma Emil Lundgren AB:s anbud utifrån de uppställda krite­ rierna och inte utifrån vad en annan anbudsgivares anbud innehåller. Om en anbudsgivares anbud medför att den har uppfyllt kraven för att nå full poäng inom ett kriterium, så ska denne få full poäng. Om en annan an­ budsgivare redovisar "mer" eller "bättre" än vad som krävs för att nå full poäng utifrån de krav som uppställs och som har efterfrågats, medför inte att den sistnämnde ska få en högre poäng. Det måste också betonas att i de fall upphandlingen innehäller kriterier som är "icke-ekonomiska", exem­ pelvis kvalitet, miljö o.dyl. ligger det i sakens natur att den upphandlande myndighetens utvärdering i viss mån måste bygga på en subjektiv bedöm­ ning. Det är inte så att man sammanblandat kvalificeringsfasen med utvär­ deringsfasen i upphandlingen. Om ett kriterium hör till kvalificeringsfasen eller utvärderingsfasen beror på om det är ägnat att säkerställa utförandet av uppdraget eller om avsikten är att identifiera det mest ekonomiskt för­ delaktiga anbudet. Enligt svensk rättspraxis finns inget hinder mot att an­ vända kriterier som avser erfarenhet, organisation eller dylikt i utvärde­ ringsfasen. Landstingsfastigheter har i förfrågningsunderlaget angivit vil­ ken betydelse de olika kriterierna har i förhållande till varandra. Det fram­ går även att egenskaperna "kapacitet och organisation" ska bedömas ut­ ifrån bl.a. antalet anställda och att kriterierna "serviceförmåga, personkän­ nedom och geografiskt läge" ska bedömas utifrån bl.a. inställelsetid, tidiga­ re erfarenhet från samarbete med offentliga beställare o.dyl. Det handlar alltså inte om huruvida anbudsgivaren kan utföra uppdraget utan på vilket sätt det kan förväntas göras; om anbudsgivaren har särskild spetskompe­ tens eller erfarenhet.från liknande arbeten, hur snabbt arbetet kan förväntas utföras o.s.v. Att en anbudsgivare har relevant erfarenhet eller möjlighet att snabbt ta sig an uppdraget innebär ofta att det i slutändan blir lägre kostna­ der. Landstingsfastigheter bestrider således att det skett en sammanbland­ ning av kvalificeringsfasen och utvärderingsfasen. Det är vedertaget att den LÄNSRÄTTENI DOM JÖNKÖPINGS LÄN 2009-12-22 upphandlande myndigheten har frihet att bedöma utvärderingskriterierna utan att behöva redogöra för det exakta värdet av det ena eller andra anbu­ det eller underkriteriet. Det finns alltså ingen skyldighet för Landstingsfas­ tigheter att redogöra för hur man värderat exempelvis var de olika anbuds­ givarna har sitt lokalkontor. Det ska också noteras att Midroc inte på något sätt redovisat någon omständighet som visar att de har lämnat ett mer för­ delaktigt anbud i dessa delar eller har rätt till högre poäng än övriga an­ budsgivare. Länsrätten har den 27 november 2009 beslutat att upphandlingen inte får avslutas inte får avslutas innan något annat har beslutats. DOMSKÄL Sida 5 2614-09 E I 16 kap. 1 § LOU anges att en leverantör som anser sig ha lidit skada eller kan komma att lida skada enligt 2 § får i en framställning till allmän för­ valtningsdomstol ansöka om åtgärder enligt paragrafen. I nämnda 2 § an­ ges att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggan­ de principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. I 1 kap. 9 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla alla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principen om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Länsrätten gör följande bedömning. LÄNSRÄTTENI JÖNKÖPINGS LÄN DOM 2009-12-22 Sida 6 2614-09 E I förfrågningsunderlaget anges att priset viktas till 40 %, kapacitet och or­ ganisation till 30 % och serviceförmåga, personkännedom och geografiskt läge till 30 %. Vidare anges att det anbud som är ekonomiskt mest fördel­ aktigt med utgångspunkt från en samlad värdering av kriterierna kommer att göras. Beträffande kapacitet och organisation anges (antal anställda etc.) och beträffande serviceförmåga, personkännedom och geografiskt läge anges (inställelsetid, tidigare erfarenhet från samarbete med offentliga be­ ställare etc.). Det kan härvid konstateras att kriterierna allmänt sett är av kvalificeringskaraktär och dessutom är mycket allmänt hållna och ofull­ ständigt angivna. Det finns heller inget angivet om vad som krävs för att få full poäng eller eljest vad som av de angivna delarna tillmäts större eller mindre betydelse. Landstingsfastigheter har heller inte ansett sig behöva motivera hur viktningen gått till. Upphandlingen har härvid inte skett på ett öppet sätt och det går inte att se att leverantörerna behandlats på ett likvär­ digt och icke-diskriminerande sätt. Det måste antas att Midroc härigenom lidit skada. Förfrågningsunderlaget är i aktuella delar så bristfälligt att upphandlingen måste göras om. HUR MANÖVERKLAGAR; se bilaga (DV 3109/1D)