KONKURRENSVERKET KLAGANDE Jensen Education School AB, 556560-6208 Box 11124 100 61 Stockholm Ombud: Jur.kand. Walter Sköldstam Svensk Juristpartner AB G:a Rådstugugatan 30 602 24 Norrköping MOTPART Malmö kommun 205 80Malmö ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 DOM Sida 1 (2) Mål nr 7595-13 2014 -02- 2 7 Meddelad i Göteborg Avd Dnr KSnr Aktbil 2014 -03'· O 4 �i•it' Förvaltningsrätten i Malmös dom den 20 december 2013 i mål nr 9770-13, se bilaga A SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten meddelar prövningstillstånd. Kammarrätten avslår överklagandet. Kammarrättens interimistiska beslut den 27 december 2013 i mål nr 7554-13 upphör samtidigt att gälla. Dok.Id 276194 Postadress Box 1531 401 50 Göteborg Besöksadress Stora Nygatan 21 Telefon Telefax 031-732 74 00 031-732 76 00 E-post: kammarratten.goteborg@dom.se www.kammarratten.goteborg.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KAMMARRÄTTEN I DOM Sida 2 GÖTEBORG Mål nr 7595-13 YRKANDEN M.M. Jensen Education School AB fullföljer sin talan och vidhåller i allt väsentligt vad som tidigare har anförts. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten anser att det finns skäl att meddela prövningstillstånd. Kammarrätten gör samma bedömning som förvaltningsrätten. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 1). Möjligheten till domstolsprövning kan påverkas av händelser som inträf­ far inom den i bilagan angivna överklagandetiden tre veckor, se 16 kap. LOU. / �� �/4�u �19\� Monika ;1,.1n /Daniel Böcker .. Ann-Marie Holmstedt referent FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 SÖKANDE DOM Sida 1 (15) 2013 -12- 2 0 Mål nr 9770-13 Meddelad i Malmö Jensen Education School AB, 556560-6208 Box 111 24 100 61 Stockholm Ombud: jur. kand. Walter Sköldstam Svensk Juristpartner AB G:a Rådstugugatan 30 602 24 Norrköping MOTPART Malmö kommun 205 80Malmö SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Jensen Education School AB:s ansökan om ingri­ pande enligt LOU. Dok.Id 185504 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND DOM Sida 2" 9770-13 Malmö stad genomför en upphandling av utbildning i svenska för invand­ rare (sfi), referensnummer 2013-00031. Upphandlingen genomförs med förenklat förfarande enligt LOU. YRKANDE OCH INSTÄLLNING Jensen Education School AB (Jensen) ansöker om överprövning av upp­ handlingen avseende delområde 1, 2 och 3 och yrkar att upphandlingen ska göras om. Som grund för sin talan anför Jensen bl.a. följande. Sammanblandning av kvalificerings- och utvärderingskriterier I punkten 1.4.16 anges att leverantören ska ha 65 procent behöriga lärare (legitimerade och minst 60 högskolepoäng i svenska som andraspråk). I punkten 1.6.3 anges att lärartäthet dessutom är en utvärderingsparameter som kan ge leverantören högre poäng och därmed större möjlighet att vinna. Genom att även ställa upp lärartäthet som en utvärderingsparameter har en otillåten sammanblandning skett, jfr C-532/06 (Lianakis). Lärartät­ heten kan inte vara föremål för både leverantörskvalificering och utvärde­ ring av anbud. Den sammanblandning eller i vart fall otydlighet som finns i upphandlingen kring lärarbehörighet, som både ett kvalificeringskrav och som ett utvärderingskrav, gör att upphandlingen även brister i transparens. Kravet lärarkompetens Det är inte klart i upphandlingen hur många lärare som leverantören måste offerera och hur detta förhåller sig till kravet om 65 procent behöriga. Det är således inte förutsägbart hur detta ska bedömas samt att leverantörer på grund av denna oklarhet riskerar att behandlas olika om de offererar olika DOM Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 9770-13 I MALMÖ Avdelning 1 antal lärare varmed den proportionella procentbedömningen inte blir lik­ värdig. Om staden anser att det är fullt tillräckligt med 65 procent lärarbe­ hörighet hos en leverantör för att kunna leverera efterfrågad tjänst måste utvärderingskravet med möjlighet att fä poäng för upp till 100 procent lär­ arbehörighet anses vara oproportionerligt och omotiverat. Kravet i punkt 1.4.16 är otydligt och uppfyller inte kravet på likabehandling. Med hänsyn till att utbudet av behöriga lärare inom sfi är mycket begränsat är det inte ett rimligt krav att uppställa vare sig vid kvalificeringen eller vid utvärderingen. Kravet på att lärare ska ha minst 60 högskolepoäng i svenska som andraspråk är inte ett proportionerligt krav. Kravet på lärar­ kompetens går utöver kravet på lärarlegitimation och utöver det krav som gäller enligt behörighetsförordningen. Dessutom är kravet orealistiskt för någon leverantör att till 100 procent upprätthålla i praktiken. Sfi-utredningen hänvisar till gjorda undersökningar om lärarbehörighet och uppskattar andelen faktiska behöriga sfi-lärare enligt behörighetsförord­ ningen till 64 procent av yrkesverksamma. Detta ska jämföras med staden där andelen behöriga lärare uppgår till enbart 58 procent vilket ska ställas i relation till att vinnande leverantör i upphandlingen angett att man har 100 procent andel behöriga lärare med 60 högskolepoäng i svenska som andra­ språk. Leverantören kan inte ha denna kapacitet även om intensiv rekryte­ ring och utbildning sker eftersom utbudet av lärare med denna nivå inte finns i Malmös närområde. Kontroll av kravet lärarkompetens Kravet på lärartäthet är ett krav som hänför sig till leverantörens yrkes­ mässiga kapacitet. Vad gäller krav på lärartäthet i kvalificeringsfasen ska uppställda krav kontrolleras inför tilldelning enligt 11 kap. 1 § LOU. Sta­ den kommer dock först att kontrollera detta vid avtalsstart. Kravet på lärar- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ Avdelning 1 Sida 4- 9770-13 täthet bör kontrolleras redan vid utvärderingen för att säkerställa rätt till likabehandling. Annars förlorar kravet betydelse om varje leverantör kan svara ja på 100 procent behörighet för att sedan vid avtalsstart göra sitt bästa för att rekrytera lärare. Att kravet inte kontrolleras vid utvärderingen innebär således även att upphandlingen brister i transparens och likabe­ handling. De leverantörer som tilldelats kontrakt har angett att de i vissa fall har 100 procent lärartäthet. Detta kan inte stämma för att det inte är rimligt med hänsyn till hur utbudet av antal lärare som är behöriga inom dessa områden faktiskt ser ut i dag. Det åligger staden att utreda detta vidare om det kan stämma dvs. om de uppgifter som vinnande leverantörer lämnat stämmer. Av Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr 4909-09 framgår att kommu­ nen även måste beakta felaktiga uppgifter hos en leverantör som fram­ kommer under överprövningsprocessen. Kravet på lärartäthet ger inte likabehandling av leverantörerna i och med att upphandlingen inte säkerställer tillbörlig kontroll av kravet. Vad staden anför om möjlighet till sanktion gentemot leverantören som inte uppfyller offererad lärarbehörighet ändrar inte denna bedömning i och med att sankt­ ionsbestämmelsen är utformad på ett sådant sätt att den i praktiken lär bli mycket svår för staden att tillämpa och är då utan betydelse. Avropsmodellen I punkt 1.2.9 anges bl.a. att tre leverantörer ska antas per delområde. Vi­ dare anges att leverantörerna rangordnas och att det enbart styr vilken vo­ lym som varje leverantör kan få. Det är således oklart hur staden har rätt (i vilken ordning) att fördela utbildningsuppdrag mellan leverantörerna. Det är också oklart hur det blir med fördelning mellan övriga leverantörer om en leverantör uppfyllt sin tilldelade volym. Det är inte förenligt med prin- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida5 9770-13 cipema om transparens och likabehandling att det ska vara upp till stadens godtycke att välja i vilken ordningsföljd antagna leverantörer ska nyttjas. Någon valfrihetsmodell inom sfi finns inte i dag varför det inte är förenligt med LOU att ha en avropsmodell som bygger på godtycke från användare av en upphandlad tjänst. Vidare kvarstår alltjämt frågetecknen kring hur olika leverantörers volymer förhåller sig till varandra om de får över- eller underskridas. Jensen menar att avropsmodellen och fördelning av volymer är mycket oklart och inte på förhand fastställd vilket ger ett otillåtet ut­ rymme för godtycke för staden. Skada Om upphandlingen inte haft de brister som redogjorts för hade Jensen kun­ nat utforma sitt anbud annorlunda. Jensen har således lidit skada eller i vart fall riskerat att lida skada. Malmö stad bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak följande. Sammanblandning av kvalificerings- och utvärderingskriterier I punkt 1.4.16 framgår obligatoriskt ställt krav avseende lärarkompetens. Uppfyller anbudsgivaren detta krav sker utvärdering av det utvärderings­ kriterium som avser lärarkompetens. Genom utvärderingskriteriet har an­ budsgivare möjlighet att erbjuda ytterligare lärartäthet (ett mervärde). Lä­ rarkompetens kan utgöra ett utvärderingskriterium då det finns ett samband mellan efterfrågad lärarkompetens och kvalitet. Det framstår som praktiskt omöjligt att t.ex. mäta kvalitet avseende tjänsten utbildning om inte per�o­ nalens kompetens skulle kunna bedömas. Avgörande är om lärarkompetens kan förväntas leda till ökad kvalitet. Om lärarkompetens inte skulle kunna beaktas i utvärderingen skulle det inom utbildningsverksamhet t.ex. kunna leda till att de leverantörer som har personal med högre lärarkompetens än Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9770-13 I MALMÖ Avdelning 1 minimikraven konkurreras ut och då skulle i praktiken kriteriet ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet ersättas med kriteriet lägsta pris. Lianakis­ domen (C-532/O6) medför inte något hinder mot att poängsätta lärarkom­ petens inom ramen för utvärderingsfasen om det finns en direkt koppling· mellan lärarkompetens och kvalitetsnivån på tjänsten som ska upphandlas. Kravet lärarkompetens Genom behörighetsförordningen framgår de krav avseende behörighet som måste vara uppfyllda då en lärare ska undervisa inom ramen för utbildning i sfi. Kraven är minimikrav som ska tillämpas av samtliga utbildningsan­ ordnare. En upphandlande myndighet ska vid offentlig upphandling ställa krav enligt behörighetsförordningen och säkerställa att de uppfylls för att sfi ska upprätthålla minsta godtagbara utbildningskvalitet. Förordningen medför inte att staden är förhindrad att ställa högre krav. Staden har möj­ lighet att ställa krav avseende sfi-lärarbehörighet som är förenliga med proportionalitetsprincipen. I punkt 1.4.16 i förfrågningsunderlaget har föl­ jande obligatoriska krav ställts avseende kompetens för efterfrågade lärare. Leverantören ska ansvara för att i anbudet angiven lärartäthet uppfylls under hela av­ tastiden. Leverantören ska ansvara för att minst 65 procent av lärarna är behöriga att un­ dervisa i utbildning i svenska för invandrare och innehar lärarlegitimation samt 60 hög­ skolepoäng (motsvarande 40 gamla universitetspoäng) i ämnet svenska som andraspråk. För verifikation av detta ska leverantören senast en månad innan avtalstidens början in­ lämna utbildningsbevis och lärarlegitimation för sfi-lärare, som styrker behörighet, lärar­ täthet och den andel behöriga sfi-lärare som angivits i anbudet. Högre krav än behörighetsförordningen måste ställas för att uppnå den utbildningskvalitet som krävs. Förordningens krav innebär i praktiken en termins studier i ämnet svenska som andraspråk. Det bedöms vara för låg utbildningsnivå. Sfi-läramas behörighet och därtill relaterad utbildnings­ nivå är en avgörande faktor för levererad utbildningskvalitet. Utbildning­ ens kvalitet är en av flera faktorer som påverkar individens språkutveckling och följaktligen möjligheten till integration i det svenska samhället. Den FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM IMALMÖ Avdelning 1 Sida 7 9770-13 eftersträvade kvalitetsnivån för sfi-utbildning säkerställs genom det obliga­ toriska kravet på lärarkompetens. Komplexiteten i sfi-läraruppdraget och den heterogena målgruppen för sfi motiverar det obligatoriska kravet. Ef­ tersom staden bedömt att hög utbildningsnivå avseende lärarkompetens är en mycket viktig del av tjänsten har man förutom lärarkompetens som ob­ ligatoriskt krav (punkt 1.4.16) även valt att använda lärarkompetens som utvärderingskriterium (punkt 2.4.2, 3.4.2, 4.4.2 och 5.4.2). Genom detta kriterium (efterfrågat mervärde) ges anbudsgivare möjlighet att utöver sta­ dens obligatoriska krav erbjuda ytterligare antal lärare med efterfrågad kompetens. Det är följaktligen inte ett obligatoriskt krav att en anbudsgi­ vare ska kunna erbjuda mer än 65 procent sfi-lärare med lärarkompetens. Det är stadens behov av sfi-utbildning som ska tillgodoses genom upp­ handlingen. Behovet avseende lärarkomptens har definierats som ett obli­ gatoriskt krav. Kravet anger lägsta kvalitetsnivå för lärarkompetens och utvärderingskriteriet utgör det mervärde som staden efterfrågar. Staden utformar de krav och mervärden som bäst kan säkerställa att beslutade kva­ litets- och resultatmål för sfi-undervisningen uppnås. Det obligatoriska kravet att 65 procent av erbjudna sfi-lärare ska ha lärarlegitimation är ef­ fektivt och nödvändigt eftersom det är en förutsättning för att en lärare ska få bedriva undervisning och sätta betyg självständigt. Ställt obligatoriskt krav avseende 60 högskolepoäng i ämnet svenska som andraspråk ska sä­ kerställa dels nödvändig kvalitetsnivå i samband med undervisning och dels stadens förändrade behov av sfi-utbildning. Ovanstående två krav­ ställningar avseende lärarkompetens kan inte tillgodoses på ett mindre in­ gripande sätt och påverkar inte otillbörligt konkurrensen. Stadens ställda krav uppfyller principerna om proportionalitet och likabehandling. Samtliga anbudsgivare har svarat ja på frågan om de uppfyller det obliga­ toriska kravet avseende lärarkompetens. Det leder till slutsatsen att samt­ liga anbudsgivare som lämnat anbud har bedömt att de en månad före av- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM IMALMÖ Avdelning 1 Sida g· 9770-13 talsstart kan visa att de, i enlighet med ställt obligatoriskt krav och erbjudet mervärde, kommer att tillhandahålla efterfrågad lärarkompetens. Respek­ tive anbudsgivare har utöver det obligatoriska kravet som ett mervärde inom ramen för utvärderingskriteriet kompetens erbjudit ett specifikt antal lärare med lärarlegitimation samt 60 högskolepoäng i funnet svenska som andraspråk. Det visar att anbudsgivama har bedömt att de kommer att ha möjlighet att rekrytera det antal lärare som offererad tjänst omfattar. Antalet sfi-lärare med efterfrågad kompetens på den aktuella marknaden skiftar. Det är en rörlig marknad och för närvarande är efterfrågan större än tillgången. Det betydande mervärde som efterfrågad lärarkompetens utgör för staden leder till att man senast en månad innan avtalstidens början kommer att kontrollera att tilldelade leverantörer tillhandahåller det som offererats. Staden förutsätter att anbudsgivaren i sitt anbud offererar det antal sfi-lärare med erbjuden lärarkompetens som anbudsgivaren vid av­ talsstart kommer att tillhandahålla. Staden har inte förutsättningar att kunna bedöma eller ifrågasätta respektive anbudsgivares strategi och bedöm­ ningsförmåga avseende lärartillgång samt vilken enskild konkurrenskraft respektive deltagande anbudsgivare har på den aktuella marknaden. Kontroll av kravet lärarkompetens Staden kontrollerar att läinnade uppgifter uppfylls senast en månad innan avtalstidens början. Leverantören inlämnar då utbildningsbevis och lärarle­ gitimation för sfi-lärare som styrker behörighet, lärartäthet och den andel behöriga sfi-lärare som angivits i anbudet. Uppfyller leverantören inte ställda krav tecknas inte avtal med leverantören. Kontroll av leverantörens lämplighet som ska ske enligt 11 kap. 1 § LOU ingår i kvalificeringsfasen då leverantörens förmåga och kapacitet att utföra tjänsten bedöms. En så­ dan lämplighetsbedömning omfattar t.ex. leverantörens ekonomiska ställ­ ning och erfarenhet. Bestämmelsen innebär dock inte att den definitiva Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9770-13 IMALMÖ Avdelning 1 leverantörsbedömningen måste ske innan anbuden utvärderas. Den innebär endast att leverantörsbedömningen ska genomföras före tilldelning av kon­ trakt. Staden har genomfört lämplighetsbedömningen av deltagande an­ budsgivare före kontraktstilldelningen. För att förtydliga betydelsen av att tilldelade avtalsleverantörer tillhanda­ håller avtalad lärarkompetens och lärartäthet har staden under upphand­ lingens annonseringsperiod tillfört en sanktion. Sanktionen är ett avtals­ villkor som endast påverkar en avtalsleverantör som inte uppfyller speci­ fika avtalsvillkor avseende lärarkompetens och/eller lärartäthet. Samtliga anbudsgivare har kunnat väga in och beräkna eventuella konsekvenser av den tillförda sanktionen i samband med utformande av anbud. Avropsmodellen I förfrågningsunderlaget anges hur avrop från ramavtal ska genomföras. Respektive leverantör har tilldelats det antal helårsplatser som finns redo­ visat i förfrågningsunderlaget. Det framgår att beräknade volymer kan komma att över- och underskridas och att någon volym inte garanteras till­ delade leverantörer samt att beställaren inte åtar sig att avropa något be­ stämt antal platser. Staden har inte möjlighet att flera år före avrop ange några exakta volymer. Utbildningsbehovet är svårt att beräkna och föränd­ ringar kan ske mycket snabbt. Det beror bl.a. på att tillströmningen av ele­ ver till utbildningen är ojämn och följaktligen inte konstant. Vid avropstill­ fället är den enskildes utbildningsbehov samt den enskildes särskilda öns­ kemål prioriterat. Då fler än en utbildningsplats finns att avropa ska i första hand den utbildningsplats den enskilde önskar/väljer avropas. I de fall då en elev inte kan eller vill välja utbildningsanordnare tillämp·as avrop i en­ lighet med den rangordning som angivits. Det är enbart möjligt att avropa inom det specifika delområde som erbjuder den utbildning som eleven har behov av och önskar delta i. Det finns således inte möjlighet att tilldelas Sida lff FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9770-13 Avdelning 1 I MALMÖ utbildningspaltser mellan delområden. Rangordningen som styr fördel­ ningen av utbildningsplatser mellan externa utbildningsanordnare säker­ stället krav på likabehandling och förutsebarhet. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Bestämmelser m.m. Enligt 16 kap. 4 och 6 §§ LOU kan rätten pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphand­ ling ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Där­ vid gäller att rätten endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Härvid gäller att en upphandlande myndighet inte f'ar anta ett anbud som inte uppfyller kraven enligt förfrågningsun­ derlaget. Vidare ska principen om bl.a. proportionalitet iakttas. I det aktuella förfrågningsunderlaget anges i punkt 1.4.16 Lärare följande. Leverantören ska ansvara för att i anbudet angiven lärartäthet uppfylls un­ der hela avtalstiden. Leverantören ska ansvara för att minst 65 procent av lärarna är behöriga att undervisa i utbildning i svenska för invandrare och innehar lärarlegitimation samt 60 högskolepoäng (motsvarande 40 gamla universitetspoäng) i ämnet svenska som andraspråk. För verifikation av detta ska leverantören senast en månad innan avtalsti­ dens början inlämna utbildningsbevis och lärarlegitimation för sfi-lärare, som styrker behörighet, lärartäthet och den andel behöriga sfi-lärare som angivits i anbudet. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 1 1 9770- 1 3 Förvaltningsrättens bedömning Sammanblandning av kvalificerings- och utvärderingskriterier För att ett ingripande enligt LOD över huvud taget ska bli aktuellt krävs det att Jensen lidit eller kan komma att lida skada. Detta gäller även i de fall det kan konstateras brister i förfrågningsunderlaget. Även om förvalt­ ningsrätten skulle komma fram till att det skett en sammanblandning av kvalificeringsfasen och utvärderingsfasen har Jensen inte förmått visa på vilket sätt bolaget lidit eller kan komma att lida skada till följd av den åbe­ ropade bristen i förfrågningsunderlaget. Förvaltningsrätten saknar därmed anledning att pröva frågan. Kravet lärarkompetens En upphandlande myndighet har en betydande frihet att definiera föremålet för upphandlingen så länge de grundläggande principerna inte träds för när. En upphandlande myndighet har således möjlighet att ställa högre krav än de krav som uppställs i behörighetsförordningen. Kraven som uppställs får dock inte gå utöver vad som är nödvändigt för den aktuella upphandlingen och måste vara ägnade att leda till att syftet uppnås. Det framgår klart och tydligt av förfrågningsunderlaget att leverantören ska ansvara för att minst 65 procent av lärarna är behöriga att undervisa i svenska för invandrare och innehar lärarlegitimation samt 60 högskolepo­ äng i ämnet svenska som andraspråk. De anbud som har uppfyllt kravet har kvalificerats till utvärdering. Uppställda krav avseende lärarkompetens syftar följaktligen till att säkerställa en hög kvalitetsnivå på utbildningen. Staden har anfört att det obligatoriska kravet att 65 procent av erbjudna sfi­ lärare ska ha lärarlegitimation är effektivt och nödvändigt eftersom det är FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM IMALMÖ Avdelning 1 Sida 12 - 9770-13 en förutsättning för att en lärare ska få bedriva undervisning och sätta be­ tyg självständigt samt att det obligatoriska kravet avseende 60 högskolepo­ äng i ämnet svenska som andraspråk ska säkerställa dels nödvändig kvali­ tetsnivå i samband med undervisning och dels stadens förändrade behov av sfi-utbildning. Vidare har staden anfört att kraven på lärarkompetens inte kan tillgodoses på ett mindre ingripande sätt. För att uppnå syftet med upphandlingen kan det sålunda vara nödvändigt för staden att uppställa höga krav på behöriga lärare. Det framgår inte annat än att det finns ett antal leverantörer som kan uppfylla kraven. Med hänsyn till uppdragets karaktär anser förvaltningsrätten att det inte strider mot proportionalitets­ principen att uppställa krav på att 65 procent av lärarna ska vara behöriga och inneha lärarlegitimation samt 60 högskolepoäng i ämnet svenska som andraspråk. Enligt förvaltningsrätten är det inte heller visat att kravet stri­ der mot principerna om transparens och likabehandling. Vidare framgår det av förfrågningsunderlaget att anbudsgivare som redovi­ sar en kompetensgrad - utöver 65 procent kommer att få ett prisavdrag. Avdrag sker i förhållande till erbjuden kompetensgrad (mellan 65 - 100 procent) som redovisats av leverantören. Härav följer det självklara att ju fler behöriga lärare utöver 65 procent som en anbudsgivare offererar desto högre prisavdrag erhålls. Staden har anfört att man bedömt att hög utbild­ ningsnivå avseende lärarkompetens är mycket viktigt och har därför föru­ tom ett obligatoriskt krav även valt att använda lärarkompetens som utvär­ deringskriterium. Enligt förvaltningsrätten har Jensen inte förmått visa att utvärderingskriteriet strider mot proportionalitetsprincipen. Det åligger inte staden att göra en marknadsundersökning avseende hur många behöriga lärare det finns på markanden för att sätta det i relation till hur många behöriga lärare som offererats. Samtliga anbudsgivare som kva­ lificerat sig till utvärderingen har således svarat ja på frågan avseende om de uppfyller det obligatoriska kravet avseende lärarkompetens. Huruvida FÖRVALTNINGSRÄTTEN I M A LM Ö Avdelning 1 DOM Sida 13 9770- 1 3 en anbudsgivare har offererat fler behöriga lärare än vad som kommer att kunna levereras eller huruvida kravet är orealistiskt att i praktiken upprätt­ hålla är således antaganden och innebär inte per automatik att varken kra­ vet avseende lärarkompetens eller utvärderingskriteriet strider mot LOU. Därtill har Jensen inte visat att vinnande anbudsgivare inte uppfyller kra­ vet. Kontroll av kravet lärarkompetens Av förfrågningsunderlaget framgår att staden senast en månad innan av­ talstidens början kommer att kontrollera att tilldelade leverantörer tillhan­ dahåller den andel behöriga lärare som offererats. Leverantören ska då lämna in utbildningsbevis och lärarlegitimation för sfi-lärare. Jensen gör med stöd av 1 1 kap. 1 § LOU gällande att kravet på lärartäthet bör kontrol­ leras redan vid utvärderingen. Oavsett att ovan angivna bestämmelse inte är direkt tillämplig på föreva­ rande upphandling (se 15 kap. 2 § LOU) föreligger normalt sett ingen skyldighet för en upphandlande myndighet att kontrollera att lämnade upp­ gifter är riktiga om omständigheterna i det enskilda fallet inte ger anled­ ning att ifrågasätta riktigheten. Skyldigheten sträcker sig normalt inte längre än att en jämförelse ska göras mellan uppgifterna i anbudet och de krav som angetts i förfrågningsunderlaget. För det fall uppgifter blivit kända först i överprövningsprocessen om att ett anbud inte uppfyller samt­ liga krav måste detta dock beaktas (se Kammarrätten i Göteborgs dom den 18 december 2009 i mål 4904-09). Enligt förvaltningsrätten har Jensen således inte förmått visa att vinnande anbudsgivare inte uppfyller kraven. Att en upphandling saknar en kontrollmekanism eller saknar en tillräcklig kontrollmekanism för att följa upp ställda krav strider inte i sig mot LOU och de grundläggande principerna. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 1 4 ' 9770-13 Jensen har även anf'ört att sanktionsbestämmelsen i praktiken lär bli myck­ et svår att tillämpa. Enligt förvaltningsrätten har Jensen dock inte förmått visa att sanktionsbestämmelsen strider mot LOU och dess principer. Jensen har inte heller konkretiserat på vilket sätt bolaget lidit eller kan komma att lida skada av den åberopade bristen. A v r op s m o d e ll e n Av förfrågningsunderlaget framgår klart och tydligt att för det fall den en­ skilde vill önska/välja utbildningsplats ska vederbörande således ges möj­ lighet till detta och för det fall den enskilde inte vill eller kan önska/välja utbildningsplats görs avrop från den leverantör som är först i rangordning­ en. Jensen har anfört att avropsmodellen bygger på godtycke och att avrops­ modellen inte är förenlig med principerna om transparens och likabehand­ ling. Mot bakgrund av vad Jensen anfört anser förvaltningsrätten att Jensen inte förmått visa att avropsmodellen strider mot LOU och de grundläg­ gande principerna. Därtill har Jensen inte heller förmått visa att bolaget lidit eller kan komma att lida skada till följd av de åberopade bristerna i avropsmodellen, vilket krävs för att ett ingripande enligt LOU över huvud taget ska bli aktuellt. Detta gäller följaktligen även i de fall det kan konsta­ teras brister i förfrågningsunderlaget. Sammanfattning Mot bakgrund av det anförda finner förvaltningsrätten att Jensen inte för­ mått visa att Malmö stad har brutit mot bestämmelserna i LOU. Det finns därmed inte skäl för ingripande enligt 16 kap. 4 och 6 §§ LOU. Jensens ansökan härom ska därför avslås. FÖRVALTNINGSRÄTTEN IMALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 15 9770-13 HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1B LOU) Maria Persson har föredragit målet. HUR MAN.ÖVERKLAGAR Den som vill fiverklaga kammanittens avgfirande ska skriva till Hfigsta fflrvaltningsdomstolen. Skrivelsen.stllls alltså till Hfigsta ffirvaltningsdomstolen men skaskickasellerlämnastillkamnumätten. Över�andet ska ha kommit in till kammarritten inom � veckor frin den dag då klåganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en inundig ffirhandling, etter det vid-en sådan ffirhandling har angetts nir beslutet kommer att meddelas, ska dock fiverklagandetha kommit-in inom tre veckor frin den dag domstolens beslut meddelades. Tiden ffir överklagande ffir det aUmlnna rllmu dock frin den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överldagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen krävs att prövningstillstånd meddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om detäravviktförledningavrättstillämpningenattöverklagandetprövaselleromdetfinns synnerligaskältillsådanprövning,såsomattdetfinnsgrundförresningellerattmålets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på gr9vt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är dfirförviktigt att detklartochtydligtframgåravöverklagandettillHögstaförvaltningsdomstolenvarfor man anser - att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla fllljande uppgifter; 1. den klagandes namn, person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Dessutom ska adress och telefonnummer till atbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om klaganden aillitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e-postadress, telefonnummer till mbetsplatsen ochmobiltelefonnummeranges.Omnågon person-elleradressuppgiftändrasärdetviktigtattanmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen 2. det beslut som öveddagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet 3. deskälsomklagandenvillåberopaförsinbegäranomatttåprövningstillstånd 4. den ändring av kammaniittens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen for detta S. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrlca med varje särskilt bevis. DV681 Formulär 1 Bilaga b