FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM
Allmänna avdelningen
SÖKANDE
DOM
2010-11-26 Meddelad i Stockholm
Målm 38481-10 Enhet 12
Sida 1 (24)
 General Dynamics European Land Systems - Mowag GmbH Unterseestrasse 65
8280 Kreuzlingen
SCHWEIZ
Ombud:
1. Advokat UlfKäll
2. Advokat Per-Olov Sköld 3. Jur. kand. Anna Hofling Advokatfirman Vinge KB Box 11025
404 21 Göteborg
MOTPART
Försvarets materielverk 115 88 Stockholm
Ombud:
1. Advokat OlofHallberg
2. Advokat Eva-Maj Milhlenbock 3. Jur.kand. Mikael Engström
4. Jur.kand. Daniel Strandberg Advokatfirman Lindahl KB
Box 1065
101 39 Stockholm
SAKEN
Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU
DOMSLUT
1. Förvaltningsrätten avslår yrkandet om att få ta del av allmänna hand­ lingar.
2. Förvaltningsrätten avslår General Dynamics European Land Systems - Mowag GmbH:s ansökan om ingripande enligt LOU.
?n
c..u
    Dok.Id 63878
Postadress Besöksadress
115 76 Stockholm
Telefax
08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se
Telefon
Expeditionstid
måndag - fredag 09:00-1.5:00
 Tegeluddsvägen 1
08-561 680 00
 E-post:

Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 38481-10
 I STOCKHOLM
 Allmänna avdelningen
3. Förvaltningsrättens interimistiska beslut den 23 augusti 2010 att upp­ handlingen tills vidare inte får avslutas upphör därmed att gälla.

FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM
Allmänna avdelningen
DOM
Sida 3 38481-10
 BAKGRUND, YRKANDEN M.M.
Försvarets materielverk (FMV) har genomfort en upphandling av "Armou­ red Wheeled Vehicles 2014", dnr 355483-AI804785. Upphandlingen har genomförts som en förenklad upphandling enligt 15 kap. LOU.
FMV beslöt att anta annat anbud än anbudet från General Dynamics Euro­ pean Land Systems - Mowag GmbH (Mowag). Det anges i tilldelningsbe­ slutet att Mowag inte ansetts uppfylla samtliga skall-krav och därför inte kvalificerat sig till anbudsutvärderingen.
Mowag ansöker om överprövning och yrkar i första hand att upphandling­ en ska rättas på så sätt att Mowags anbud får delta i anbudsutvärderingen och i andra hand att upphandlingen ska göras om. Vidare yrkar Mowag att förvaltningsrätten, enligt 20 § förvaltningsprocesslagen och 38 kap. 2 och 8 § § rättegångsbalken, utfärdar editionsföreläggande mot FMV avseende sekretessbelagda uppgifter i form av tekniska specifikationer som två kva­ lificerade anbudsgivare har lämnat till styrkande av uppfyllelse av skall­ kraven. Till stöd för sin talan anför Mowag i huvudsak följande.
Allmänt om skall-kraven
Mowag uppfyller samtliga skall-krav i förfrågningsunderlaget, inl<lusive SR267, SR269 och SR294. Detta framgår av den stöddokumentation som bifogats Mowags anbud och av testresultat från tester som utfördes i bör­ jan av september 2010. Mowag har i sitt anbud uppgett att man uppfyller skall-kraven SR267, SR269 och SR294 genom att markera "Y" i svarsruta för "Compliance". Den information som Mowag har lämnat i anslutning till respektive skall-laav under rubriken "Offered Performence" är uppgif­ ter som har angetts i syfte att möjliggöra verifikation av lämnade bekräf­ telser. Denna information utgör inte någon begränsning eller inskränlming
   
Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 38481-10
Allmänna avdelningen
i förhållande till Mowags kapacitet att uppfylla kraven. Informationen ut­ gör specificeringar. Att uppgifter ska lämnas som möjliggör verifiering av gjorda bekräftelser framgår av förfrågningsunderlaget i avsnitt 4 under punkten 1.1. Denna tolkning finner tydligt stöd i System Engineering Standard ISO 15288 som FMV kräver att Mowag ska använda enligt Sec­ tion 6.2.2. i Annex B - Programme Description i förfrågningsunderlaget. Förfrågningsunderlaget har inte uppställt några hinder mot de förtydligan­ den som Mowag har gjort, då restriktioner såvitt avser ändring av skall­ krav enbart var angivna beträffande kommersiella villkor. Om alla kom­ mentarer avseende ett tekniskt skall-krav föranleder automatisk uteslutning blir det motsägelsefullt eftersom det finns möjligheter i förfrågningsunder­ laget att kommentera, inte bara bör-kraven utan även skall-kraven.
Skall-krav SR267
I anslutning till skall-krav SR267 har Mowag angett att "the sustained forward top speed of the PIRANHA III SE driving on hard surface roads shallbe90± 5km/h".Uppgiften"90km/h"tmder"OfferedPerformance" är ett skrivfel och den korrekta angivelsen ska vara "l 00 ± 5 km/h", vilket också angavs i referensdelen i den tekniska specifikationen, "The Techni­ cal Specification Section". Det framgår således att Mowag uppfyller aktu­ ellt skall-krav.
Mowag har genom bekräftelse med "Y" i svarsruta för "Compliance", genom hänvisningen till Section 3 of the Baseline Vehicle Technical Spe­ cification där "maximum speed" anges till "100 ± 5 km/h och genom be­ kräftelse av det kompletterande "Should-requirement" SR268, där den korrekta uppgiften om 100 ± 5 km/h angavs, visat att aktuellt skall-krav är uppfyllt.
Testrapport upprättad i april 2008 och inlämnad till förvaltningsrätten den 2 september 2010 åberopas till styrkande av att PIRANHA III SE uppfyl-
 I STOCKHOLM
        
 Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 38481-10
ler skall-krav SR 267 samt fordonstester som genomfördes i september 2010. Vidare åberopas en bilaga med grafer för att visa att PIRANHA III SE kan överstiga en bibehållen topphastighet av 90 km/h.
Skall-krav SR269
I anslutning till skall-krav SR269 har Mowag angett att "the PIRANHA III SE shall be possible to drive at an average speed of 85 km/h for at last 6 hours when driving on level first class roads". Som skall-kravet är formu­
lerat går det inte att verifiera, eftersom inget fordon kan uppfylla kravet på alla typer av vägar. Inget av fordonen som deltar i upphandlingen uppfyller kravet på bibehållen medelhastighet av 85 km/h i sex timmar i bergster­ räng eller på en dålig gropig väg. Angivelsen "first class roads" gjordes i syfte att informationen skulle kunna verifieras. Det krävs en vidare förklar­ ing av vad som menas med "roads" i skall-kravet.
Att utesluta Mowag på denna gmnd, men inte andra anbudsgivare, utgör ett åsidosättande av likabehandlingsprincipen. Termen "first class roads" har en lilmande betydelse som det av FMV föreslagna begreppet "hard surface roads". Mowag har till styrkande av att skall-krav SR269 är upp­ fyllt åberopat hastighetstester utförda i september 2010.
Skall-krav SR294
I skall-krav SR294 är det bogserade fordonet inte preciserat med tillräck­ lig tydlighet - till typ eller benämning - för att skall-kravet ska kunna veri­ fieras. Inte heller typen av bogsering - plan eller hängande - eller bogse­ ringskopplingarna på det bogserade fordonet är specificerade. På grund av olikheter i kopplingsanordningar kan inget pansarfordon bogsera vilket annat fordon som helst.
Att SR294 använder ordet "vehicle" för att definiera både det bogserande och det bogserade fordonet, medför att dessa utgörs av samma typ av for-
I STOCKHOLM Allmänna avdelningen
       
 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM
Allmänna avdelningen
DOM
Sida 6 38481-10
don. Skall-kravSR294måsteläsastillsammansmedkravetiSR3ochdå framgår att en 8x8 AWV ska bogsera en annan 8x8 AWV. Inget 8x8 pan­ sarfordon på marknaden eller i aktuell upphandling har denna kapacitet. FMV har specificerat det bogserade fordonet som "another vehicle", vilket starkt tyder på att det bogserade fordonet är samma som det bogserande fordonet. För det fall innebörden var "any other vehicle" måste orden änd­ ras för att säkerställa att detta inte är otvetydigt.
Mowag har bland annat angett att "the PIRANHA III SE shall be capable of flat towing another PIRANHA III SE on roads as well as in terrain". FMV har felaktigt uppfattat det på så sätt att bogsering endast kan ske på plan väg."Flat towing" betyder att bogsering sker med det bogserade for­ donets hjul i marken i motsats till "lift towing", som innebär att det bogse­ rade fordonet lyfts upp från marken. Informationen innebär således inte en restriktion i förhållande till markens lutning/stigning när bogsering är möj­ lig. EnPIRANHAIIISEkanävenbogseraandrafordonänenannan PIRANHA.
Mowag åberopar, till förvaltningsrätten den 1 september 2010 och den 16 september 2010 inlämnade videor till styrkande av att aktuellt skall-krav uppfylls.
FMV:s uppfattning att Mowag, genom att kommentera ett skall-krav i här­ för avsedd svarsruta, har modifierat skall-kravet och att grund för att för­ kasta anbudet förelegat. Ett sådant synsätt skulle innebära att kontraktet tilldelas en anbudsgivare som inte nödvändigtvis har det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet utan som har fyllt i anbudsformuläret på ett kon-ekt sätt.
  
FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM
Allmänna avdelningen
DOM
Sida 7 38481-10
 Likabehandlingsprincipen - Förtydliganden
FMV har gett tre andra anbudsgivare tillfälle att på olika sätt förtydliga och precisera sina anbud. Två anbudsgivare har getts tillfälle att visa sina fordon för FMV och en anbudsgivare har fått förtydliga sitt anbud bland annat avseende vissa skall-krav. Genom att inte erbjuda Mowag samma möjlighet till förtydligande har FMV agerat i strid med likabehandlings­ prmc1pen.
Vad gäller Mowags skrivfel i skall-kravet SR267 är det korrekt att det är anbudsgivaren som i första hand står risken för fel och otydligheter i anbu­ det men när FMV utnyttjar sin fakultativa rätt att begära förtydligan­ de/komplettering har de en skyldighet att iaktta den grundläggande princi­ pen om likabehandling. Om FMV anser att Mowags term under skall-krav SR269 "level first class roads" inte är ett vedertaget begrepp fanns det skäl för FMV att be Mowag att förtydliga sitt anbud i denna del.
Transparensprincipen - otydligt förfrågningsunderlag
De kommentarer som Mowag har gjort i sitt anbud har föranletts av otyd­ ligheter i förfrågningsunderlaget. Mowag har förstått förfrågningsunderla­ get så att endast kommersiella villkor inte kunde ändras. Skall-krav måste enligt avsnitt 4 i förfrågningsunderlaget anges på ett verifierbart sätt. Flera av de angivna skall-kraven är vagt angivna och således inte verifierbara, varför Mowag har angett förtydligande kommentarer avseende tekniska aspekter på fordonet.
De bristfälligt angivna skall-kraven ska ses tillsammans med instrulctio­ nema i förfrågningsunderlaget och då ger förfrågningsunderlaget tydligt besked om hur skall-kraven ska hanteras och det saknas då skäl för Mowag att kontakta FMV för att ställa specifika frågor. Att FMV har haft möten
    
Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 38481-10
I STOCKHOLM Allmänna avdelningen
med enskilda leverantörer redan före utvärderingsfasen medför en uppen­ bar risk för att olika leverantörer har fått olika information från FMV. För­ farandet strider därför även mot transparensprincipen.
Anbudens giltighetstid
Anbudstiden löpte ut den 31 augusti 2010. Samtliga anbudsgivare har inte förlängt giltighetstiden för sina anbud. Som en följd av detta har upphand­ lingen förfallit och FMV kan inte längre träffa avtal med någon leverantör, se Kammarrätten i Stockholms dom den 30 november 2009 i mål nr 4488. Detta gäller oberoende av om någon leverantör lidit eller riskerar att lida skada och någon skillnad på kvalificerade och icke-kvalificerade anbud görs inte. FMV har, genom sin handläggning av frågan om förlängning brutit mot likabehandlingsprincipen, då endast tre av fem anbudsgivare tillfrågats om förlängning. Likabehandlingsprincipen gäller gentemot samtliga anbudsgivare under hela upphandlingsprocessen. Då någon för­ längning av anbudens giltighet inte skett under iakttagande av likabehand­ lingsprincipen saknas det giltiga anbud i upphandlingen. Utan giltiga an­ bud kan FMV inte teckna upphandlingskontrakt.
Editionsföreläggande
Förfrågningsunderlaget och däri uppställda skall-krav har varit så utforma­ de att ingen anbudslämnare kunnat svara "Y" på alla krav utan att också lämna verifikationer i form av förtydligande kommentarer och/eller tek­ niska specifikationer till styrkande av bekräftelsen. Mowag har begärt att få ta del av andra anbudsgivares anbud avseende särskilt utpekade avsnitt men FMV har sekretessbelagt en del av den efterfrågade informationen. Den som innehar en skriftlig handling som kan antas äga betydelse som bevis är skyldig att förete den, under förutsättning att ett företeende inte skulle innebära att yrkeshemlighet röjdes. Det rör sig här om företagshem-
   
Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 38481-10
ligheter enligt lagen (1990:409) om skydd för företagshemligheter. I detta ligger att hemligheten ska ha ett ekonomiskt värde för den som innehar handlingen. Vad FMV anför om anbudsgivarnas intresse för att handling­ arna inte lämnats ut saknar således betydelse. Det är av största vikt att för­ valtningsrätten också får del av denna information då det kan ha direkt betydelse för utgången av målet, varför skäl för att utfärda ett editionsföre­ läggande föreligger. Efter ett sådant föreläggande hemställer Mowag att enligt 43 § förvaltningsprocesslagen få ta del av denna information.
FMV bestrider bifall till Mowags yrkanden och anför i huvudsak följande. Allmänt om skall-kraven
Mowag har inte uppfyllt skall-kraven, i SR267, SR269 och SR294. Den information som Mowag lämnat avseende de tre skall-kraven kan inte upp­ fattas på annat sätt än att Mowag reserverat sitt anbud. Det framgår tydligt av avsnitt 6 "Qulification of Tenderers and Evaluation of Tenderers" att skall-kraven är ovillkorliga krav som måste vara uppfyllda i sin helhet för att anbudet ska kunna komma ifråga för kontraktstilldelning och avsnitt 7 "Response to RFQ" innehåller tydliga instruktioner till anbudsgivarna.
Förfrågningsunderlaget lämnar inte öppet för anbudsgivare att med undan­ tag för de kommersiella villkoren göra avvikelser från upphandlingens förutsättningar. En upphandlande myndighet får inte anta ett anbud om detta innefattar avsteg från skall-kraven eller i övrigt imymmer reservatio­ ner.
Ett markerande av "Y" i en svarsruta saknar självständig betydelse för frå­ gan huruvida en anbudsgivare uppfyller ställt skall-krav. Påstående att ett visst skall-krav är uppfyllt måste följas av information som möjliggör för FMV att verifiera påståendet. Det är utifrån denna av anbudsgivaren läm-
I STOCKHOLM Allmänna avdelningen
    
Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 38481-10
nade information i anbudet som FMV gör sin bedömning av skall-kravens uppfyllelse.
Mowags åberopar Section 4 till stöd för sin uppfattning att de uppfyller skall-kraven men den avser strukturen på det kontrakt som ska tecknas med vinnande anbudsgivare och ger inte några anvisningar för hur anbudet ska utformas. Det finns inte i förfrågningsunderlaget någon koppling mel­ lan Section 4 och "System Engineering Standars ISO 152888".
En anbudsgivare som i sitt anbud redovisar att ett skall-krav borde se ut på ett annat sätt än det som angivits i förfrågningsunderlaget och sedan ut­ formar sitt anbud med utgångspunkt från det, avviker från skall-kraven och kan inte uppfattas på annat sätt än ett "icke-uppfyllande" eller en reserva­ tion och måste därför förkastas.
Mowag har genomgående för i princip varje krav definierat sitt åtagande i rutan "Offered performance" och av Mowags "läsinstruktion" framgår bl.a. att vad Mowag angett ska ha tolkningsföreträde i händelse av att an­ budet redovisar motsägelsefulla uppgifter.
Avseende de tester som Mowag i september 2010 vidtagit för att visa att skall-kraven är uppfyllda saknar betydelse för frågan om skall-kraven var uppfyllda på anbudsdagen. Detsamma gäller för övrig dokumentation som Mowag nu lämnat in, då denna överhuvudtaget inte utgjort del av anbudet.
Skall-krav 267
Skall-krav 267 innebär ett krav på att fordonets bibehållna högsta hastighet vid framåtriktad körning på väg med hård yta ska överstiga 90 km/h. Mo­ wag har, genom att i sitt anbud ange att offererat fordon klarar en bibehål­ len hastighet om 90 ± 5 km/h, inte uppfyllt aktuellt skall-krav. Vad Mo­ wag angivit i dokumentet benämnt "Section 3 of the Baseline Vehicle
 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen
    
 Sida 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 38481-10
I STOCKHOLM
Allmänna avdelningen
Technical Specification" kan inte ligga till grund för uppfyllelse av skall­ krav SR267 och utgör inte heller någon motstridighet i förhållande till det som Mowag uppgett i anslutning till skall-kravet. Den i dokumentet an­ givna uppgiften om 100 ± 5 km/h avser den av motorn begränsade hastig­ heten utan närmare uppställda förutsättningar om vägtyp, körsätt m.m. Det är således fråga om väsentligt skilda uppgifter. Inte heller kan det som Mowag angivit i bör-krav SR268 ligga till gnmd för uppfyllelse av skall­ kravet SR267 eftersom Mowag i bör-krav SR268 har angett en topphastig­ het om 100 ± 5 km/h och kravet i SR267 avser bibehållen topphastighet. Det senare ställer krav på motorstyrka, dimensionering av kylsystem m.m.
Skall-krav SR269
Skall-krav SR269 innebär ett krav på att fordonet ska kunna hålla en ge­ nomsnittlig hastighet om 85 km/h vid körning på väg ("roads") under minst sex timmar. I sitt anbud har Mowag angivit att offererat fordon kla­ rar den efterfrågade hastigheten på förstklassig väg ("level first class ro­ ads"). Enligt definitionslistan i specifikationen till det fordon Mowag hänvisar till betecknar begreppet "level'' en lutning om 0 % ± 2 %. Det är inte på en horisontell förstklassig väg som det av FMV efterfrågade fordo­ net är avsett att föras. FMV har medvetet avstått från att i aktuellt skall­ krav ge uttryck för kvaliteten på den väg som fordonet ska kunna hålla den genomsnittliga hastigheten på. Mowags angivelse av "level first class ro­ ads" innebär en uppenbar reservation av begreppet "roads" och utgör en väsentlig avvikelse av förutsättningarna i skall-kravet. Begreppet "first class roads" är inget allmänt vedertaget begrepp som föranlett FMV att göra någon annan tolkning.
Skall-krav SR294
Skall-krav SR294 innebär ett krav på att fordonet ska kunna bogsera ett annat fordon (another vehicle) med samma vikt såväl på vägar som i ter-
      
Sida 12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 38481-10
 I STOCKHOLM
Allmänna avdelningen
räng. Om skall-kravet skulle ha avsett det offererade fordonets förmåga att bogsera just det offererade fordonet, dvs. samma fordon, skulle det inte ha funnits anledning att specificera att det bogserade fordonet ska ha samma vikt som det bogserande. Mowag har i sitt anbud begränsat sitt svar till att avse en viss fordonstyp ("another PIRANHA III SE"). Mowags anbud avviker från det av FMV uppställda kravet om bogsering och uppfyller inte skall-kravet.
Skall-krav SR297
Av skall-krav SR297 framgår att offererat fordon ska ha bogseringsanord­ ningar i enlighet med standarden STANAG 4019. Mowags påstående om att olikheter i kopplingsanordningar skulle omöjliggöra skall-kravets upp­ fyllelse eller förhindra verifiering av detsamma bestrids.
Likabehandlingsprincipen - Förtydliganden
Av 9 kap. 8 § LOU framgår att en upphandlande myndighet får begära att ett anbud bl.a. förtydligas. Enligt förarbetena ska denna bestämmelse tol­ kas restriktivt och kan endast ske på initiativ av den upphandlande myn­ digheten. Ett förtydligande eller en komplettering får endast innebära att tidigare lämnade uppgifter konlcretiseras. Kammarrätten i Stockholm har i dom den 25 oktober 2007i mål m 5226-07 uttalat att ett förtydligande eller en komplettering inte får leda till att annat än marginella sakuppgifter tillförs ett anbud. Av Kammarrätten i Stockholms dom i mål m 3973-04 framgår att skall-krav alltid utgör väsentliga krav. Alla ändring­ ar/justeringar som kan hänföras till uppfyllandet av skall-krav måste anses som annat än marginella. Upphandlande myndighet har en möjlighet men inte en skyldighet att begära förtydliganden/ kompletteringar. Risken för att det i anbudet förekommer fel eller otydligheter eller i anbudet åvilar helt anbudsgivaren. Utgångspunkten måste vara att ett ingivet anbud är
    
Sida 13 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 38481-10
I STOCKHOLM Allmänna avdelningen
korrekt och komplett. Så länge det inte rör sig om samma brist avseende samma krav kan jämförelser med hur den upphandlande myndigheten age­ rat i förhållande till andra anbudsgivare inte göras. Lika fall ska behandlas lika men samtidigt måste olikheter beaktas och kunna föranleda olika age­ randen från den upphandlande myndighetens sida. Den bristande uppfyl­ lelsen av skall-kraven har varit tydlig och inget i Mowags anbud har föran­ lett något behov från FMV att söka förtydliganden från Mowag. Mowag har inte heller under något skede av upphandlingen begärt att få rätta, med stöd av 9 kap. 8 § första stycket LOU, eventuella felskrivningar i sitt an­ bud.
Transparensprincipen - otydligt förfrågningsunderlag
Mowag hävdar att många av FMV:s krav är brisfälligt formulerade samti­ digt som Mowag anger att förfrågningsunderlaget gett tydligt besked om hur skall-kraven ska hanteras och att det därför saknades skäl till att ställa specifika frågor avseende aktuella skall-krav. Tillsammans med det faktum att Mowag inte ställde en enda fråga avseende de tre skall-kraven blir Mowags inställning mycket motsägelsefull.
Anbudens giltighetstid
FMV bestrider att upphandlingen har förfallit. FMV erbjöd de två kvalifi­ cerade anbudsgivama och Mowag att förlänga giltighetstiden för sina an­ bud. Såväl Mowag som den vinnande anbudsgivaren har förlängt giltig­ hetstiden på sina anbud och den tredje tackade nej. Det rättsfall som Mo­ wag åberopar är inte aktuellt i förevarande mål då det målet rörde sig om en ramavtalsupphandling med flera vinnande anbudsgivare och den kla­ gande leverantören inte hade erbjudits förlängning. Såväl Kammarrätten i Jönköping (mål nr 3521-08) som Kammarrätten i Göteborg (mål nr 5650- 09) har ansett det vara tillräckligt att anbuden var bindande vid tilldel­ ningsbeslutet och att det inte spelade någon roll att anbuden inte längre var
   
Sida 14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 38481-10
I STOCKHOLM Allmänna avdelningen
giltiga när kontrakt skulle tecknas. Konkurrensverket har i yttrande (Dnr 336/2010) till Kammarrätten i Jönköping i mål nr 942-10 konstaterat att det av kammarrättspraxis kan utläsas att det görs skillnad mellan förläng­ ningar som sker före ett tilldelningsbeslut och förlängningar som sker efter ett sådant beslut. Konkurrensverket uttalade att kravet på samtliga anbuds­ givares samtycke till en förlängning inte torde göra sig gällande med samma styrka när den ursprungliga giltighetstiden gått ut efter tilldel­ ningsbeslutet.
En förlängning av giltighetstiden av icke kvalificerade anbud fyller ingen funktion. Alla tillfrågade måste inte medge en förlängning för att upphand­ lingen ska kunna fortsätta.
I situationer då anbudens giltighetstid löper ut efter att tilldelningsbesked meddelats är det tillfyllest att tillfråga de anbudsgivare som kan komma ifråga för en tilldelning av kontrakt om de kan förlänga sina anbud. Hur anbudsgivama ställer sig till möjligheten att förlänga giltighetstiden har den upphandlande myndigheten inget inflytande över.
Likabehandlingsprincipen kan omöjligtvis gälla i andra situationer än när den upphandlande myndigheten agerar. Så länge det finns giltiga anbud i upphandlingen kan den fortsätta.
Editionsföreläggande
Syftet med edition är att en part ska få ta del av handlingar som kan antas ha betydelse som bevis. Aktuellt mål rör Mowags uppfyllelse av skall­ krav. Avseende dessa har Mowag fått ta del av relevant information från efterfrågade anbudsgivare, varför övrig information i dessa anbud inte har någon som helst betydelse som bevis i förevarande mål. De sekretessbe­ lagda delarna av anbuden avser information rörande affärs- och driftförhål­ landen, som berörda anbudsgivare håller hemlig och vars röjande skulle
   
 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM
Allmänna avdelningen
vara ägnat att medföra skada för dessa i konkurrenshänseende. Avseende sådan information, så kallade yrkeshemligheter enligt 38 kap. 8 § 3 p rättegångsbalken, krävs för tillhandahållande till Mowag att synnerlig an­ ledning förekommer och då ska hemlighetens ekonomiska värde och dess betydelse som bevis beaktas.
Förvaltningsrätten har den 23 augusti 2010 interimistiskt förordnat att FMV inte får avsluta upphandlingen.
DOMSKÄL
Tillämpliga bestämmelser
Lagen (2007:1091) om offentlig upphandling ändrades den 15 juli 2010. Enligt punkten 2 i övergångsbestämmelserna (2010:571) gäller äldre be­ stämmelser för upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet. Den nu aktuella upphandlingen påbörjades före den 15 juli 2010. Det är därför lagens lydelse före detta datum som är aktuell i detta mål. Med LOU avses således lagens tidigare lydelse.
Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och ickediskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas.
Av 16 kap. 2 § LOU framgår bl.a. att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts.
I 20 § förvaltningsprocesslagen (1971:291) anges bl.a. följande. Skriftlig handling, som åberopas till bevis, ska tillställas rätten utan dröjsmål. I frå­ ga om sådant bevis gäller i övrigt 38 kap. 1-5 och 7-9 §§ rättegångsbalken i tillämpliga delar.
I 38 kap. 8 § rättegångsbalken (1942:740) anges bl.a. följande. Om allmän handling kan antas ha betydelse som bevis, får rätten förordna att hand­ lingen ska tillhandahållas. Enligt andra stycket tredje punkten samma para­ graf gäller det dock inte en handling genom vars företeende yrkeshemlig­ het skulle uppenbaras, om inte synnerlig anledning förekommer.
Sida15 38481-10
  
 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM
Allmänna avdelningen
Utredning i målet
DOM
Sida 16 38481-10
I FMV:s förfrågningsunderlag "Request for Quotation Regarding Armou­ red Wheeled Vehicles 2014" anges i "Main Document" på sidan 10 under rubriken 4 "Foreseen Contract Structure" gällande punkt 1 . 1 bl.a. följande.
"FMV detailed descriptions and requirements on what the Contractor shall be accom­ plished/delivered/realized. All requirements are to be stated in a way that make them possible to verify".
I FMV :s förfrågningsunderlag anges i "Main Document" på sidan 1 3 un­ der rubriken 6 " Qualification of Tenderers and Evaluation of Tenderers" bl.a. följande.
"The process ofqualification ofTenders and evaluation oftenders will be conducted in three steps:
 1 . 2 .
Verification of suitability of Tenderers in accordance with this document (chap­ ter6.1 and6.3). Compliancewiththerequirementsinchapter6.1 and6.3 are mandatory for Tenderer/tender to pass to step 2 .
Verification that tender complies with stipulated mandatory requirements (shall). These requirements are marked with yellow in the various templates for re­ sponse. Compliance with the requirements is mandatory for Tenderer/tender to pass to step 3, including the statement of compliance with the mandatory re­ quirement for IP in accordance with lnstruction for IP (Annex D)."
I förfrågningsunderlaget anges i "Main Document" på sidan 1 7 under ru­ briken 7 "Response to RFQ" bl.a. följande.
"The tender shall be valid at least until 3 1 August 2010."
"In order to qualify as Tenderer and have tenders evaluated, a Tender must reply to and/or cornment on all the requirernents stipulated in this RFQ. Note that this also includes all requirements stipulated in the annexes.

 Sida 17 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 38481-10
I STOCKHOLM Allmänna avdelningen
Comments to all commercial, shall- and should-requirements shall be stated in designated templates for the different annexes respectively. Ifno Answer/Remark is made in respect of a mandatory requirement, FMV shall will interpret that the requirement is not fulfilled. Therefore it is irnportant that all requirements are commented in all the templates. Please note that a shall-requirement must be accepted as in and that no alterations or amend­ ments will be accepted."
I förfrågningsunderlaget i bilagan "Annex C - System Performance" under rubriken "Annex C.l System Specification for AWV - Unclassified Re­ quirements" anges under SR 267 följande.
"The sustained forward top speed of the vehicle driving on bard surfaced road shall ex­ ceede 90 km/h."
I förfrågningsunderlaget under nyss nämnda bilaga och rubrik anges under SR 269 följande.
"The vehicle shall be possible to drive at an average speed of 85km/h for at least 6 hours when driving on roads."
I förfrågningsunderlaget under nyss nämnda bilaga och rubrik anges under SR 294 följande.
"The vehicle shall be capable of towing another vehicle with the same weight on roads as well in terrain."
I förfrågningsunderlaget i bilaga B "Annex B Programme Description" anges på sidan 10 under rubriken 6 "Programme Management" följande:
"The Tenderer is expected to conduct the work needed to fulfil the contract in accor­ dance with plans and schedules. These plans, prepared by the Tenderer shall be appendic­ es in the contract draft Annex A."
I förfrågningsunderlagets bilaga B "Annex B Programme Description" anges på sidan 12 under rubriken 6.2.2 "Systems Engineering Manage­ ment Plan (SEMP) bl.a. att:

Sida 18 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 38481-10
Mowag har i sitt anbud under skall-kravet SR267 angett "Y" i kolumnen "Compliance" och i kolumnen "Offered Performance" uppgett följande.
"The sustained forward top speed of the PIRANHA III SE driving on hard surfaced roads shall be 90 ± 5 km/h."
Mowag har i sitt anbud under skall-kravet SR269 angett "Y" i kolumnen "Compliance" och i kolumnen "Offered Performance" uppgett följande.
"The PIRANHA III SE shall be possible to drive at an average speed of 85 km/h for at least 6 hours when driving on level frrst class roads."
Mowag har i sitt anbud under skall-kravet SR294 angett "Y" i kolumnen "Compliance" och i kolumnen "Offered Performance" uppgett bl.a. följan­ de.
"The PIRANHA III SE shall be capable offlat towing another PIRANHA III SE on roads as well in terrain (. . .)"
FMV har i tilldelningsbeslut den 13 augusti 2010 uppgett bl.a. följande under rubriken "3. Qualification":
 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen
•
ISO15288."
"Work methods, processes and routines of the Tenderer should comply with
   •
SR'-267, SR_269 and SR_294."
"Tender 5 : Mowag GmbH did not fulfil the mandatory requirements stated in
Förvaltningsrättens bedömning
Förvaltningsrättens prövning utgör en kontroll av om det av Mowags in­ lämnade anbud framgår att Mowag uppfyller i upphandlingen ställda skall­ krav samt om FMV:s hantering har skett på ett enligt LOU korrekt sätt. Det åligger således inte förvaltningsrätten att göra någon ny utvärdering

Sida 19 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3848 1 -10
Allmänna avdelningen
och det av Mowag till förvaltningsrätten inlämnade materialet, enligt Mo­ wag till styrkande av att i målet aktuella skall-krav uppfylls, saknar således betydelse vid förvaltningsrättens prövning.
Skall-kraven
Av förfrågningsunderlaget under "Main Document" under rubriken 6 framgår att i förfrågningsunderlaget ställda skall-krav måste vara uppfyllda för att anbuden ska kvalificera sig vidare till utvärderingsfasen.
Det är i målet ostridigt att Mowag i sitt anbud under nu aktuella skall-krav i kolumnen "Offered performance" har lagt till kommentarer gällande re­ spektive skall-krav. Mowag har gjort gällande att denna information endast utgör specificeringar som varit nödvändiga utifrån instruktionerna i för­ frågningsunderlaget om att alla krav ska anges på ett sådant sätt att de kan verifieras. FMV har gjort gällande att Mowags lämnade uppgifter under respektive skall-krav utgör reservationer/avvikelser från av FMV ställda skall-krav och att Mowag därigenom har justerat de aktuella skall-kraven på ett icke godtagbart sätt.
Enligt förvaltningsrättens mening utgör skall-krav i en upphandling abso­ luta krav som måste uppfyllas på ett tydligt och fullständigt sätt. Det kan inte förutsättas av anbudsgivare att upphandlande myndighet ska leta sig fram i anbuden efter om ett ställt skall-krav är uppfyllt, särsldlt om det finns markerade rutor/avsnitt där skall-kraven ska anges. Enligt förvalt­ ningsrättens mening utgör skrivningen under rubriken 4 i "Main Docu­ ment" en uppmaning till anbudsgivare att ange på vilket sätt skall-kraven uppfylls, så att FMV kan verifiera att fullständig uppfyllelse sker. Detta innebär dock inte att anbudsgivare, genom sitt anbudssvar, kan avvika eller revidera ställda skall-krav på något sätt. Mowag har vidare gjort gällande att punkten 6.2.2 i Annex B - Programme Description i förfrågningsunder-
I STOCKHOLM
  
 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM
Allmänna avdelningen
DOM
Sida 20 38481-10
 laget innebär att System Engineering Standard ISO 15288 ska tillämpas vid anbudsutformningen. Enligt förvaltningsrättens bedömning ska punl<.­ ten 6.2.2 läsas tillsammans med texten under rubriken 6 där man talar om "kontrakt" och att hänvisningen till ISO 15288 således avser strukturen m.m. på det kontrakt som kommer att tecknas med den vinnande anbuds­ givare och har således ingen påverkan på utformningen av anbuden.
Skall-krav 267
Av skall-krav SR267 framgår att offererat fordon ska kunna hålla en bibe­ hållen högsta hastighet, vid körning på väg med hård yta, som överstiger 90 km/h. Mowag har i sitt anbud angett att fordonet l<larar en bibehållen hastighet om 90 ± 5 km/h. Mowag har angett att deras uppgift är ett skriv­ fel. Den korrekta hastigheten ska vara 90 km/h och det framgår av andra lämnade uppgifter i anbudet att de uppfyller skall-kravet. Förvaltningsrät­ ten konstaterar att den uppgift Mowag lämnat under punkten 267 innebär att aktuellt skall-krav inte uppfylls. Eftersom skall-krav i en upphandling utgör absoluta krav som ska uppfyllas på ett tydligt och fullständigt sätt, finner förvaltningsrätten att Mowags felskrivning medför att Mowag inte har uppfyllt skall-krav SR267. Detta oavsett vad som eventuellt kan åter­ finnas i andra delar av Mowags anbud.
Skall-krav SR269
Skall-krav SR269 innebär ett krav på att det offererade fordonet ska kunna hålla en genomsnittlig hastighet om 85 km/h vid körning på väg ("roads") under minst sex timmar. Mowag har gjort gällande att det krävs en vidare förklaring till begreppet "roads" och att Mowag därför har angett "level first dass roads" för att aktuellt skall-krav över huvud taget ska vara veri­ fierbart. Förvaltningsrätten konstaterar att FMV inte har specificerat någon särskild vägtyp för aktuell skall-kravsuppfyllnad. Mowags begrepp "level
   
 Sida 21 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 38481-10
Allmänna avdelningen
first class road" utgör en avvikelse från det uppställda kravet om "roads" och Mowag kan därför inte anses ha uppfyllt ifrågavarande skall-krav.
Skall-krav SR294
I skall-krav SR294 ställs krav på att offererat fordon ska kunna bogsera ett annat fordon ("another vehicle") med samma vikt som det bogserande for­ donet såväl på vägar som i ten-äng. Det är i målet ostridigt att Mowag har begränsat sitt svar under detta skall-krav till att avse en särsldld fordonstyp (PIRANHA III SE). Mowag har till förklaring uppgett att detta var nöd­ vändigt för att kunna verifiera aktuellt skall-krav. Förvaltningsrätten kon­ staterar att FMV inte har uppställt någon begränsning i skall-kravet gällan­ de att bogsering ska ske av en viss fordonstyp. Mowags svar under punk­ ten SR294 utgör enligt förvaltningsrätten en sådan avvikelse från av FMV ställt skall-krav att Mowag inte kan anses ha uppfyllt kravet.
Likabehandlingsprincipen - förtydliganden
Mowag har gjort gällande att FMV, genom att inte erbjuda Mowag men andra anbudsgivare möjlighet att komplettera sina anbud, har brntit mot likabehandlingsprincipen. Av likabehandlingsprincipen följer att alla leve­ rantörer ska behandlas lika. Förvaltningsrätten konstaterar att upphandlan­ de myndigheter inte har någon skyldighet att bereda anbudsgivare möjlig­ het att förtydliga eller komplettera sitt anbud. Ett skall-krav som inte är uppfyllt kan enligt förvaltningsrätten inte bli föremål för förtydligande. Om Mowag skulle ha beretts tillfälle till förtydligande eller komplettering av sitt anbud skulle detta däremot ha stridit mot principen om likabehandling. Förvaltningsrätten konstaterar vidare att Mowag inte har begärt att få rätta felskrivningen i sitt anbud.
I STOCKHOLM
      
Sida 22 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 38481-10
Allmänna avdelningen
Transparensprincipen - otydligt förfrågningsunderlag
Principen om transparens innebär att upphandlingsprocessen ska känne­ tecknas av förutsebarhet och öppenhet. En anbudsgivare ska exempelvis genom förfrågningsunderlaget kunna få insikt i hur kvalifikationen och utvärderingen av anbud kommer att bedömas. Emellertid medför de skif­ tande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet att även för­ frågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utforma­ de får godtas tmder förutsättning att de principer som bär upp LOU och EU-rätten inte träds för när Gfr RÅ 2002 ref. 50).
Förvaltningsrätten konstaterar att Mowag lämnat motstridiga uppgifter om sin uppfattning huruvida förfrågningsunderlaget varit otydligt eller inte. Med hänsyn härtill samt med beaktande av vad som framkommit i målet finner förvaltningsrätten att såväl förfrågningsunderlagets utformning och innehåll som den omständigheten att FMV haft möten med enskilda leve­ rantörer före utvärderingsfasen inte innebär att FMV har brutit mot trans­ parensprincipen.
Anbudens giltighetstid
När en upphandling är föremål för överprövning är det inte alltför ovanligt att de ingivna anbudens giltighetstid löper ut innan den upphandlande myndigheten har haft möjlighet att ingå kontrakt, då överprövningen kan ske i fler än en instans eller av andra skäl dra ut på tiden. En alltför lång giltighetstid för inlämnade anbud kan innebära ett oproportionerligt villkor i upphandlingen och således strida mot proportionalitetsprincipen. När den upphandlande myndigheten är klar med utvärderingen av inlrnmna anbud och tilldelningsbeslut har fattats torde det förhållandet att den i förfråg­ ningsunderlaget angivna giltighetstiden för anbuden löpt ut inte innebära att upphandlingen inte kan avslutas. Om en upphandling inte är avslutad är
I STOCKHOLM
 
Sida 23 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 38481-10
 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen
överprövning möjlig, (se prop. 2001/02:142 s.74, Kammarrätten i Jönkö·· pings dom den 11 mars 2009 i mål nr 3521-08 och Kammarrätten i Göte­ borgs dom den 24 mars 2010). Hurnvida anbudens giltighetstid ska för­ längas är en fråga för upphandlande myndighet att hantera och inte en frå­ ga för domstolarna. Alla förlängningar måste dock ske med iakttagande av de grnndläggande principerna.
I upphandlingen har inkommit fem anbud, varav tre har diskvalificerats och två gått vidare till utvärdering. FMV har tillfrågat de två kvalificerade anbudsgivama samt Mowag om förlängning av respektive anbud och vin­ nande anbudsgivare samt Mowag har gått med på en förlängning. Då de anbudsgivare som inte kvalificerat sig (bortsett från sökanden) inte skulle kunna komma ifråga för kontraktstilldelning kan förvaltningsrätten inte finna några skäl för att FMV, med hänsyn till likabehandlingsprincipen, skulle ha tillfrågat även dessa anbudsgivare om en förlängning av deras förkastade anbud. Inte heller den omständigheten att en tillfrågad anbuds­ givare avsäger sig en förlängning av sitt anbud kan läggas upphandlande myndighet till last med åberopande av brott mot likabehandlingsprincipen. Att inte alla anbudsgivare medgett en förlängning av giltighetstiden kan inte utgöra hinder för att den pågående överprövningsprocessen fullföljs . Ett annat synsätt skulle öppna en möjlighet för en anbudsgivare som inte vinner en upphandling att ansöka om överprövning och - med den fördröj­ ning en överprövningsprocess i domstol medför - avvakta att giltighetsti­ den för anbuden löper ut för att därigenom framkalla att en måhända kor­ rekt utförd upphandling måste göras om (se Kammarrätten i Jönköpings dom den 28 oktober 2010 i mål nr 1798-10). Förvaltningsrätten finner så­ ledes att frågan om anbudens giltighetstid och FMV:s hantering i denna del inte utgör något hinder mot att förvaltningsrätten prövar målet i sin helhet.
 
Sida 24 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 38481-10
I STOCKHOLM Allmänna avdelningen
Editionsföreläggande
Syftet med edition är att en part ska få ta del av handlingar som kan antas ha betydelse som bevis i ett mål. Förevarande mål rör Mowags uppfyllelse av skall-krav. Enligt förvaltningsrättens uppfattning kan information från övriga i upphandlingen inkomna anbud inte antas äga betydelse som bevis i detta mål. Med beaktande av vad FMV anfört synes det också framgå att den av Mowag begärda informationen avser anbudsgivamas affärs- och driftförhållanden, vilket berörda anbudsgivare håller hemlig och vars rö­ jande skulle vara ägnat att medföra skada för dessa i konkurrenshänseende. Det har inte heller framkommit någon synnerlig anledning, i enlighet med 38 kap. 8 § 3 p rättegångsbalken gällande yrkeshemligheter, för förvalt­ ningsrätten att begära in de ifrågavarande uppgifterna. Mowags yrkande om att förvaltningsrätten ska förordna FMV att tillhandahålla allmänna handlingar ska således avslås.
Förvaltningsrätten finner sammanfattningsvis att vad Mowag åberopat inte visar att upphandlingen har genomförts i strid med LOU och gemenskaps­ rätten. Mowags ansökan om överprövning ska därför avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/1a) � Jvjj n,
Rådman
Föredragande har varit Åsa Backholm.
    
  SVERIGES DOMSTOLAR
HUR MAN ÖVERKLAGAR · PRÖVNINGSTILLSTÅND
Bilaga
   Den som vill överklaga förvaltningsrättens be­ slut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten.
Överklagandet ska ha kommit.in till förvaltn ingsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet.Tiden för över­ klagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades.
Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag.
För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ läm.pningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet.
Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför vik,.. tigt att det klart och tydligt framgår av överkla­ gandet till kammarriitten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas.
Skrivelsen med överklagande ska innehålla
1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats dä.r kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast
görs till kammarrätten,
2. det beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnurn.m.er samt dagen för beslutet,
3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd,
4. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd,
5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med vai.i e särskilt bevis.
Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrät­ ten framgår av beslutet. Om. klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullm.akt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer.
          www.domstol.se