KAMMARRÄTTENI GÖTEBORG BESLUT Sida 1 (2) Mål nr 3482-13 Avdelning 1 2013 -07- O 4 348 3-13 KLAGANDE AB Nordenta, 556049-4899 KONKURRENSVERKEr MOTPARTER KSnr Aktbil 1. Region Skåne 2. Malmö Högskola Meddelat i Göteborg Ombud: Jur.kand. Lars Engell Skarp Stockholm Advokatbyrå AB Box 7467 Avd 103 92 Stockholm Ombud för båda: Patrik Kastberg Region Skåne Koncernkontoret, Avdelningen för Juridik 291 89 Kristianstad ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten i Malmös dom den 15 maj 2013 i mål nr 2455-13 och 2456-13 SAKEN Offentlig upphandling; fråga om prövningstillstånd KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten meddelar inte prövningstillstånd. Förvaltningsrättens avgörande står därför fast. Kammarrättens interimistiska beslut den 7 juni 2013 upphör därmed att gälla. 2013 -07- 0 9 Dnr Dok.Id 255424 Postadress Box 1531 40I 50 Göteborg Besöksadress Stora Nygatan 21 Telefon Telefax 031-732 74 00 031-732 76 00 E-post: kammarratten.goteborg@dom.se www.kammarratten.goteborg.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG BESLUT Sida 2 Mål nr 3482-13 SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE För att kammarrätten ska pröva överklagandet krävs prövningstillstånd. Prövningstillstånd ska meddelas om • det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till (ändringsfall), • det inte går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till utan att prövningstillstånd meddelas (granskningsfall), • det är viktigt för ledningen av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt (prejudikatsfall) eller • det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet (extraordinära fall). Detta framgår av 34 a § andra stycket förvaltningsprocesslagen (SFS 1971:291). Kammarrätten har gått igenom allt material som finns i målet och kommit fram till att prövningstillstånd inte ska meddelas. Överklagandet kommer därför inte att prövas av kammarrätten. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (formulär 1). Möjligheten till domstolsprövning kan påverkas av händelser som inträffar inom den i bi angivna överklagandetiden tre veckor, se 16 kap. LOU. ¼JJN-{lid�&.bz- Ewa HagV Linander referent /Marie Andersson 3483-13 FÖRVALTNINGSRÄTTEN IMALMÖ Avdelning 1 Ombud: jur. kand. Lars Engell Skarp Stockholm Advokatbyrå AB Box 7467 103 92 Stockholm Mål nr 2455-13- 2456-13 Sida 1 (8) SÖKANDE AB Nordenta, 556049-4899 Verkmästaregatan 1 745 85 Enköping MOTPARTER 1. Region Skåne 291 89 Kristianstad mål nr 2455-13 mål nr 2456-13 2. Malmö Högskola 205 06Malmö Ombud för 1 och 2: Patrik Kastberg Region Skåne 291 89 Kristianstad SAKEN DOM 2013 ...n5- 1 5 Meddelad i Malmö Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår AB Nordentas ansökan om ingripande enligt LOU. Dok.Id 153505 Postadress Besöksadress Telefon Telefax Expeditionstid ,Bila. gaA Sida 2 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 2455-13 m.fl. IMALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND Region Skåne och Malmö Högskola (regionen) genomför en samordnad upphandling av dental allmän förbrukning- endodonti, dnr 1202555. Upp­ handlingen genomförs med öppet förfarande enligt LOU. Enligt tilldel­ ningsbeslut har Plandent Forssbergs Dental AB (Plandent) placerat sig på första plats och DAB Dental AB (DAB) på andra plats. AB Nordenta (Nordenta) har inte uppfyllt kraven för position 3. YRKANDEN OCH INSTÄLLNING Nordenta ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att upphandlingen ska göras om och i andra hand att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts på så sätt att en ny utvärdering ge­ nomförs med beaktande av Nordentas anbud. Som grund för sin talan anför Nordenta bl.a. följande. Position 8.2 Enligt uppställt krav ska rotkanalsfilen erbjudas i storlek 1-5 samt längder­ na 23 mm och 28 mm. Efterfrågad rotkanalsfil tillverkas inte i storlek 1 i de efterfrågade längderna. Plandent uppfyller inte det ställda kravet då de­ ras fil är 18 mm. Eftersom det inte finns någon anbudsgivare som kan upp­ fylla det uppställda kravet ska upphandlingen göras om. Regionen har inte följt ett uppställt skall-krav och förfarandet strider mot principerna om transparens och likabehandling. Position 3.2 Nordentas anbud har inte ansetts uppfylla det ställda skall-kravet för posit­ ion 3 då det gäller offererad K-fil NiTi Sendoline 21 mm och 25 mm ISO Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2455-13 m.fl. I MALMÖ Avdelning 1 010. Med kravet på ISO O10 avses att filarna ska vara 0,1 mm i diameter i dess spetsar. De av Nordenta offererade filarna uppfyller kravet ISO 015 vilket innebär att spetsarna har en diameter på 0,15 mm. Efterfrågad fil tillverkas endast under varumärket Orbis vilket är Plandents eget varu­ märke. De stora tillverkarna av rotkanalsfilar Dentsply Maillefer, Sybron Endo och Sendoline, som tillsammans har en klart dominerande ställning på marknaden för nu aktuella produkter, tillverkar inga sådana filar i di­ mensionen ISO 010. Detta eftersom de anser att ifrågavarande filar inte behövs i dimensionen ISO O10 då dimensionen ISO O15 bedöms som till­ räckligt smal och likvärdig med ISO 010. Det har endast varit en leveran­ tör, Plandent, som egentligen kunnat uppfylla det aktuella kravet som reg­ ionen ställt. Kravet på att K-fil NiTi ska finnas i dimensionen ISO 010 stri­ der mot likabehandlingsprincipen och motverkar möjligheterna att konkur­ rensutsätta anbuden på ett godtagbart sätt. Av DAB:s prisbilaga framgår att DAB har offererat K-fil NiTi 21 och 25 mm ISO 010 av varumärket Sendoline. Enligt Sendolines hemsida finns K­ fil NiTi endast i storlekarna ISO 015-080. Att Sendoline inte tillverkar ak­ tuell fil i mindre storlek än ISO O15 framgår även av Sendolines svar till Nordenta den 5 februari 2013. Det kan således konstateras att DAB:s an­ bud innehåller oriktiga uppgifter då det inte varit möjligt att leverera aktu­ ell fil i storleken ISO 010 samt att detta fel inte uppmärksammats av reg­ ionen vid utvärderingen av anbudet. DAB har offererat K-fil NiTi från samma tillverkare som Nordenta som inte tillverkar dimensionen ISO 010. DAB:s anbud borde rätteligen ha behandlats på samma sätt som Nordentas. Inget annat landsting i Sverige har efterfrågat K-filar i nickel-titanium i dimensionen ISO 010 utan bedömt att ISO 015 varit tillräckligt smal vilket tyder på att det saknas behov av dimensionen ISO O10. Uppställt krav är således onödigt och ISO 010 och ISO 015 ska således anses vara likvärdiga då de har samma användningsområde. Om så inte hade varit fallet hade Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2455-13 m.fl. I MALMÖ Avdelning 1 även andra tillverkare tillhandahållit K-fil NiTi ISO O 10. I sådant fall ska ifrågavarande skall-krav anses uppfyllt av Nordenta. Regionen motsätter sig bifall till ansökan och anför i huvudsak följande. Position 8.2 Aktuellt krav borde rätteligen inte ställts då det inom ramen för det system som efterfrågas inte finns efterfrågade längder i storlek 1. Detta kom att uppmärksammas i samband med utvärderingen. I stället för att välja att avbryta upphandlingen och genomföra nytt annonseringsförfarande med samma förfrågningsunderlag med undantag för aktuellt krav valde man vid utvärderingen att helt bortse från detta krav. Genom att agera på detta sätt har samtliga anbudsgivare behandlats på samma sätt och utfallet blev samma som om upphandlingen hade gjorts om fast då utan aktuellt krav. Ingen anbudsgivare har uteslutits på grund av aktuellt krav. Regionen har agerat i överensstämmelse med de rättsprinciper som gäller för all upp­ handling då alla leverantörer behandlats på ett rättvist och likvärdigt sätt. Position 3.2 Kravet om att rotkanalsfilen måste offereras i vissa storlekar har ställts mot bakgrund av de tandvårdsmedicinska krav som finns inom regionens verk­ samhet. Storleken 010, vilket innebär att rotkanalsfilen ska ha en diameter på 0,10 mm, används främst vid endodontisk behandling/rotfyllning då patient har en tunn rotkanal. I dessa fall är det inte möjligt att använda en större fil då detta kommer att innebära att filen kommer åt övriga delar av tanden vilket innebär såväl obehag för patienten som risk för skador på tanden/roten. Av detta följer naturligtvis också att storleken 010 och 015 inte är likvärdiga då det av medicinska skäl som anförts ovan inte är möj­ ligt att använda storleken O15 när aktuell patients rotkanal kräver att stor- Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2455-13 m.fl. !MALMÖ Avdelning 1 leken 010 används. Kravet är således uppställt för att möta de tandvårds­ medicinska behov som finns i regionen. Kravet är inte riktat mot enskild leverantör, är lika för alla leverantörer och är inte heller i övrigt i strid mot de rättsprinciper som gäller för offentlig upphandling. Även DAB har upp­ fyllt aktuellt krav. Både DAB och Plandent har gett in varuprover som är av storleken 010. Det kan inte heller uteslutas att det finns andra leverantö­ rer som tillverkar storleken 010 men som valt att inte lämna anbud. Kravet strider inte mot likabehandlingsprincipen. Nordentas anbud har rätteligen inte ansetts uppfylla skall-kravet. SKÄLEN FÖRA VGÖRANDET Bestämmelser m.m. Enligt 16 kap. 4 och 6 §§ LOU kan rätten pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada besluta att en upphand- ling ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Där­ vid gäller att rätten endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Härvid gäller att en upphandlande myndighet inte får anta ett anbud som inte uppfyller kraven enligt förfrågningsun­ derlaget. I bilaga 2 till förfrågningsunderlaget, produktkravspecifikationen, anges i position 3 att rotkanalsfil för manuell rensning ska vara 21 mm och 25 mm lång samt att det ska finnas sortiment enligt ISO från 010, 015, 020, 025, 030, 035, 040, 045, 050, 055 och 060. Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2455-13 m.fl. Position 8.2 För att ett ingripande enligt LOU över huvud taget ska bli aktuellt krävs att Nordenta lidit eller kan komma att lida skada. Det är i målet ostridigt att rotkanalsfilen inte finns i storlek 1 i de efterfrågade längderna. I stället för att avbryta upphandlingen valde regionen att bortse från kravet vid utvär­ deringen. Samtliga anbudsgivare har således behandlats lika varvid ingen har uteslutits på grund av aktuellt krav. Enligt förvaltningsrätten har det inte framkommit att Nordenta har lidit skada genom regionens rorfarande. Position 3.2 Det står en upphandlande myndighet fritt att i en upphandling bestämma vilka krav som ska ställas på efterfrågade produkter så länge kraven är för­ enliga·med LOU och de grundläggande principerna. Om upphandlande myndighet gör bedömningen att man har ett tandvårdsmedicinskt behov av att filen ska ha dimensionen ISO O10 saknas det enligt förvaltningsrätten anledning att inte godta detta så länge syftet inte är att begränsa konkurren­ sen genom att utestänga vissa leverantörer. Mot bakgrund av vad regionen anfört som skäl för att uppställa det aktuella kravet anser förvaltningsrätten att kravet som sådant inte är särbehandlande. Nordenta gör gällande att efterfrågad fil endast tillverkas av Plandent och att Plandent är den enda leverantör som egentligen kan uppfylla kravet. Varken det faktum att annat landsting inte har efterfrågat aktuell fil i di­ mensionen ISO 010 eller att de bolag som har en dominerande ställning på marknaden för aktuella produkter inte tillverkar filen i dimensionen ISO I MALMÖ Avdelning 1 Förvaltningsrättens bedömning Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2455-13 m.fl. I MALMÖ Avdelning 1 010 innebär att upphandlingen är konkurrenssnedvriden eller att regionen inte skulle ha ett tandvårdsmedicinskt behov av aktuell fil. Enligt förvalt­ ningsrätten har det vidare inte i framkommit något som tyder på att det endast finns en leverantör på marknaden som kan uppfylla kravet. Kravet på att filen ska finnas i dimensionen ISO O10 strider således inte mot lika­ behandlingsprincipen. Det uppställda kravet att det ska finnas sortiment från ISO O10 utgör ett s.k. skall-krav. Enligt förvaltningsrätten är dimensionerna ISO 010 och ISO 015 inte att betrakta som likvärdiga. Eftersom Nordenta inte offererat dimensionen ISO 010 uppfyller anbudet inte aktuellt skall-krav. Regionen har således haft skäl att förkasta anbudet på angiven grund. För att ett ingripande enligt LOU över huvud taget ska bli aktuellt krävs det att Nordenta lidit eller kan komma att lida skada. Enligt tilldelningsbe­ slut har Plandent placerats på första plats och DAB på andra plats. Även om upphandlingen skulle rättas på så sätt att DAB skulle förkastas kommer Plandent alltjämt att inneha första plats och Nordentas anbud kommer lik­ väl att vara förkastat. Härav följer att Nordenta inte lidit eller kan komma att lida skada i den mening som avses i 16 kap. LOU. Förvaltningsrätten saknar därmed anledning att pröva frågan om DAB:s anbud borde förkas­ tas. Mot bakgrund av det anförda finner förvaltningsrätten att Nordenta inte förmått visa att regionen har brutit mot bestämmelserna i LOU. Det finns därmed inte skäl för ingripande enligt 16 kap. 4 och 6 §§ LOU. Nordentas ansökan härom ska därför avslås. Sida8 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 2455-13 m.fl. I MALMÖ Avdelning 1 HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lB LOU) �l-t.attsson Maria Persson har föredragit målet. (»{/Jtd HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrittens avgörande ska skriva till Högsta förvaltningsdomstolen. Skrivelsen stills alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas till kammarrätten. Över�agandet ska ha kommit in till kammarritten inom tre veckor från den dag då kliganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en inunfflg förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts nir beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagande för det allmänna riknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen krävs att prövningstillståndmeddelas. Högsta rorvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt fflr ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas eller om det finns synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att det finns grund för resning eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Omprövningstillståndintemeddelasstårkammarrättensbeslutfast.Detärdärtorviktigtatt detklartochtydligtframgåravöverklagandettillHögstaförvaltningsdomstolenvarför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla fflljande uppgifter; 1. den klagandes namn, person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostadenochmobiltelefon.Dessutomskaadressochtelefonnummertillarbetsplatsenocheventuellannan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e-postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges.Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen Bilaga 2. 3. 4. 5. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att fä prövningstillstånd den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill fä till stånd och skälen för detta de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. DV611 Formulär I